(657 S. K. m. 68, 76)
Davacı, 29 Aralık 1998 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Hepatit-B hastalığına yakalanması nedeniyle KKK.lığı İç Güv.Hrk.D.Bşk.lığında desinatör olarak görevli iken GATA Tıp Fak.Sağ.Bilimleri Enstitüsü Md.lüğü Enstitü Sekreterliği Desinatör kadrosuna atandığını, atanma nedeninin hukuki ve geçerli olmadığını, zira; tayin isteğinde bulunmadığını, müptela olduğu hastalığının tedavisi olmadığından, GATA'ya atanmakla elde edilecek bir faydanın sözkonusu bulunmadığını, bu atanma nedeniyle aylık maaşında takriben net 20.000.000.-TL kayba uğradığını, görevinde başarılı olduğunu, birçok takdirler aldığını, memuriyet hayatında hiç ceza almadığını, diğer yandan hastalığının bulaşma riski de olmadığını, bu hastalığın yayılması önlenmek isteniyorsa hasta olmayan personelin aşılanmasının gerektiğini, çalışkan ve başarılı personeli enterne eder gibi tayin etmekle bu hastalığın önünün alınamayacağını, açıklanan nedenlerle idari işlemin iptalini, yargılamanın duruşmalı olarak yapılması ile yargılama giderlerinin davalı taraf üzerinde bırakılmasını talep ve dava etmiştir.
657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun Memurların kurumlarınca görevlerinin ve yerlerinin değiştirilmesi kenar başlığını taşıyan 76 ncı maddesinin 1 nci fıkrasında; Kurumlar, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle memurları, bulundukları kadro derecelerine eşit veya 68 nci maddedeki esaslar çerçevesinde daha üst, kurum içinde aynı veya başka yerlerdeki diğer kadrolara naklen atayabilirler. hükmü mevcuttur. Bu hükme göre atama yapılırken özellikle dikkate alınması gereken durum Kazanılmış hak aylık derecelerine eşit bir kadroya atanmak hususuna riayet etmektir. Tesis edilen işlemde, Kanunun bu maddesi ile getirilen ölçütlere aykırı herhangi bir durum bulunmamakla Davacının atanmasında kazanılmış hak aylık derecesi ile kadro hususlarının göz önünde bulundurulduğu, işlemin bu yönüyle hukuka aykırı bulunmadığı anlaşılmaktadır.
İşlemin hukuka aykırılığının bulunup bulunmadığının tespiti açısından asıl üzerinde durulması ve irdelenmesi gereken unsurun ise neden unsuru olduğu anlaşılmaktadır. Bilindiği üzere, idari işlemler mutlaka bir nedene dayanmak durumundadır. Neden deyiminden, idari işlemin dışında, yönetimi böyle bir işlem yapmaya yönelten etkenler anlaşılır.
Dosya kapsamından ve cevap layihasından idarenin, Davacıyı, Hepatit-B virüsü taşıması, KKK. lığı İç Güv.Hrk.D.Bşk.lığındaki görevin niteliği gereği kapalı bir ortamda uzun süre topluca kalınarak ifa edilmesi ve bunun hastalığın diğer kimselere bulaştırılması konusunda, bu kimseler açısından bir risk teşkil etmesi, ayrıca bizzat Davacının sağlığı açısından da bir sağlık müessesesinde çalışmasının sağlanmasının onun lehine olacağı şeklindeki görüşlerle atadığı görülmektedir.
Bilindiği üzere, idari yargı alanında, yalnız yönetimce ileri sürülen olayların gerçeğe uyup uymadığının denetlenmesi ile yetinilmemekte, fakat idari kararın dayanağını oluşturan olayın, idare tarafından nitelendirilmesi de denetlenmektedir. İdari işlemlerin nedenleri bazen Kanun ile tesbit edilir. Ancak çoklukla idare bir işlemin neden unsurunu, kendisine tanınan takdir yetkisi ile belirler. Takdir yetkisinin nasıl denetlenebileceği öteden beri idari hukukunun en çetin sorunlarından biridir. Ancak üzerinde uzlaşılan nokta takdir yetkisinin kullanımı sürecinin hukuka uygunluk yönünden yargısal denetimin kapsamına dahil olduğudur. Takdir yetkisine dayanan işlemler ihtiyaca uygunluk (yerindelik) açısından denetlenemezler ise de hukuka uygunluk yönünden denetime tabidirler. Bir başka deyişle ifade etmek gerekirse yargı yerince denetlenemeyen hukuka uygun bir şekilde kullanılmış takdir yetkisidir.
Yukarıda da belirtildiği üzere, davacıyı bir atama işlemine muhatap kılan neden onun Hepatit-B denilen bir hastalığına musap olmasıdır. İdare işlemi, hem davacıyla birlikte çalışanların bu hastalığına yakalanmasını önlemek, hem de davacının kendisine bir sağlık kurumunda istihdam ederek sağlık açısından riskini azaltmak görüşleri ile tesis etmiştir.
Yukarıdaki açıklamalarımıza nazaran bu iki görüşün de, yargı yerince irdelenmesi ve tartışılması ve sonuçta elde edilen kanaate göre bir karar verilmesi mümkün bulunmaktadır.
İdarenin, kendisini işlem yapmaya iten nedenlerinin her ikisinin de, işlemi hukuka uygun hale getirecek nitelikte olmadığını söylemek gerekmektedir. Zira, dosyada bulunan ve hastalık ile ilgili birtakım bilgiler veren KKK. lığı Loj.Bşk. Sağlık Dairesinin 25 Kasım 1997 günlü yazısından anlaşılacağı üzere, hastalığın bilinen bulaşma yolları kan ve kan ürünleri yoluyla, cinsel temas ile ve hasta anneden çocuğa geçme şeklindedir. Bunun dışındaki bulaşmaların belirsiz bir şekilde olduğu bildirilmekle, aynı yerde uzun süre birlikte çalışma durumunun hastalığın bulaşması için yeterli olduğu şeklinde kesin bir bilgi bulunmamaktadır. Kaldı ki davacının eski görev yeri de yeni görev yeri de topluluk içinde çalışılan bir yerdir. Hastalığın, davacı ile birlikte çalışan kimselere bulaştırılması riski atama tasarrufu ile azaltılmış ya da yok edilmiş değildir. Hastalık nedeniyle doğabilecek olumsuz durumları önlemenin yolu, eğer bu konuda yoğun bir risk olduğu kanıtlanabiliyorsa davacının kamu görevlisi olarak istihdamına son vermektir. Birtakım görüşlerle atama yerinin değiştirilmesi riskin giderilmesi bakımından duruma uygun bir davranış tarzı değildir. Diğer yandan Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmelik de; esasen söz konusu atamanın belirtilen nedenle yapılmasının Davacının talebine bağlı olarak yapılacağı hüküm altına alınmıştır. Halbuki Davacının böyle bir talebi bulunmadığı dosyadaki belgelerden anlaşılmaktadır. Ayrıca Davacının bu atama nedeniyle uğradığı 25.000.000.-TL kaybının küçümsenemeyecek miktarda bir zarar olduğu ve hakkaniyetle bağdaşmamaktadır. Davacının salt hastalığı nedeniyle GATA'nde görevlendirilmesinin de onun sağlık açısından emniyetli bir hale getirilmesi anlamına gelmediği açıktır. Zira bu çeşit bir hastalığa yakalanmış tüm sivil memurları hastalıkları gözetilerek GATA'nde istihdam etmek uygun bir davranış tarzı olmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; neden unsuru açısından hukuka aykırı bulunan işlemin İPTALİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy