(3269 S. K. m. 12) (1602 S. K. m. 21) (1632 S. K. m. 171, 172) (TSK İç Hizmet Yönetmeliği m. 34) (Uzman Erbaş Yönetmeliği m. 13) (AYİM DK. 03.07.1997 T. 1997/84 E. 1997/62 K.)
Davacı vekili, 2.7.1999 tarihinde kayda geçen karar düzeltme dilekçesinde özetle; Mahkemece alınan ara kararı üzerine Hv.K.K.lığınca verilen 21.5.1999 tarihli cevabi yazıya göre davanın süre yönünden reddine karar verildiğini, oysa bu dilekçe ekinde ibraz ettikleri belgeye göre, 31.3.1998 tarihli ihtiyari başvuru dilekçelerinin 1.4.1998 tarihinde Hv. KK. evrak bilgisayar kaydına geçerek, Hv. KK. Er ve Erbaş Şubesine teslim edildiğinin açıkça görüldüğünü, bu başvuruya idarece 60 gün içinde bir cevap verilmemesi nedeniyle, bu sürenin akabinde 17.6.1998 tarihinde açılan davanın süresinde olduğunu, bu bakımdan davanın süre yönünden reddine ilişkin kararın hukuka uyarlı düşmediğini, esas yönünden ise davacıya son sözleşme döneminde verilen 31 günlük disiplin cezasının hakedilmemiş (yasalara aykırı) olması itibariyle, işlemin hukuken sakat olduğunu belirterek; Dairemizce verilen süre yönünden red kararının kaldırılarak, uzman erbaş sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekilince karar düzeltme dilekçesi ekinde ibraz edilen ETS:62346, 01.04.1998, Per. Bşk.Er ve Erbaş Şb. kaydını ihtiva eden ve Hv. KK. evrak bilgisayar kaydı fotokopisi olduğu belirtilen belgenin incelenerek, bu konudaki beyanların doğru olup olmadığı 9.11.1999 tarihli ara kararımızla davalı idareden sorulmuş ve Hv. KK. lığının 6.1.2000 tarihli cevabi yazısı ve eklerinden davacı vekilinin bu yöndeki beyanlarının doğru olduğu, 18.2.1998 olan işlemin tebliği tarihi itibariyle 1.4.1998'de kayda geçen ihtiyari başvuru dilekçesine 60 gün içinde cevap verilmemesi üzerine, bu sürenin akabinde 17.6.1998 tarihinde AYİM'de açılan bu davanın süresinde olduğu, dolayısiyle yukarıda belirtilen Dairemizin süre yönünden davanın reddine dair kararının usul ve kanuna aykırı olduğu saptandığından; 1602 sayılı Kanunun 66 ncı maddesi uyarınca davacının karar düzeltme istemi kabul edilerek, anılan kararımız kaldırılmış ve dosyanın esasının incelenmesine geçilmiştir.
Davacının sözleşmesinin feshine ilişkin açılan bu davada davacı vekillerince; sözleşmenin yetkisiz makamca feshedildiği ve esas yönünden de tesis edilen işlemin hukuka aykırılıkla sakatlandığı iddiasında bulunulduğundan, sırasıyla bu hususlara temas edilecektir.
4.3.1994 tarihinde Mardin Hava Radar Mevzi Komutanlığında Hv.P.Uzm.Çvş.olarak uzman erbaş statüsüne giren davacının iki yıllık ilk sözleşmesinin 4.3.1996 ve 4.3.1997 tarihlerinde birer yıllık süreyle yenilendiği, son sözleşme döneminde bir yıl içinde 30 günden fazla (31 gün) disiplin cezası (oda hapsi) aldığı gerekçesiyle, 17.12.1998 tarihinde 2.Hava Kontrol Grup Komutanınca sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır.
4.5.1999 tarihli ara kararımıza verilen Hv.K.K.lığının 21.5.1999 tarihli cevabi yazısına göre, 2.Hv.Kont.Grup K.lığının (Diyarbakır) Tugay eşidi birlik olmamakla beraber, teşkilat yapısı içinde kendisine bağlı beş ayrı Alay seviyesindeki birliğe emir komuta ettiği anlaşıldığından; anılan makamın 3269 sayılı Kanunun 12/2 ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13/4 ncü maddelerinde belirtilen, sözleşme feshine yetkili bir makam mesabesinde olduğu değerlendirilmiş ve bu nedenle davacı vekilinin işlemin yetki unsuru yönünden sakatlandığına ilişkin iddiacına itibar edilememiştir.
Dava konusu işlemin diğer unsurlar yönünden irdelenmesine gelince:
Davacının özlük dosyasının incelenmesinde; davacının son sözleşme döneminde 4.8.1997 tarihinde nöbet talimatına aykırı hareket suçundan Güvenlik Bölük Komutan Vekili astsubay tarafından 3 gün oda hapsi cezasıyla tecziye edildiği, 24.11.1997 tarihinde iki gün izin tecavüzü suçundan Güvenlik Bölük Komutanı subay (üsteğmen) tarafından 7 gün oda hapsi cezasıyla cezalandırıldığı, 19.1.1998 tarihinde görevi ihmal ve usulsüz şikayet suçundan Hava Radar Mevzi Komutanı subay (binbaşı) tarafından 21 gün oda hapsi cezasıyla tecziye edildiği, böylelikle toplam disiplin cezasının 31 gün oda hapsine ulaştığı anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere, idari işlemin kurucu unsurlarındaki ağır ve bariz sakatlıklar işlemin idari kimliğini yitirmesine ve dolayısıyla yokluğuna yol açmaktadır. Disiplin amirince disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü verilen cezalar da idari işlem niteliğindedir. Bu cezaların Askeri Ceza Kanununda yer alması, oda ve göz hapsi, maaş katı gibi çeşitlerinin bulunması, bu cezaların idari işlem olmayıp Ceza Hukukuna has bir müessese olduğunu kabule neden olamaz. Ayrıca yokluk hali her zaman ileri sürülebileceği gibi re'sen de dikkate alınacaktır. Sözgelimi bir disiplin amirinin As. C.K.nun 171 nci maddesine bağlı cetvelde rütbesi karşısında gösterilen azami ceza miktarı üzerinde ceza vermesi halinde cezanın disiplin amirinin yetkisi dışında kalan miktarı yok hükmündedir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 2.Dairesinin 2.10.1985 gün ve E.1985/113, K.1985/168 sayılı ilamı da aynı mahiyettedir (AYİM. Dergisi, Sayı 7, s. 329-332). Ayrıca disiplin cezası verme yetkisi olmayan bir personelin verdiği disiplin cezalarının da yok hükmünde olduğunda şüphe yoktur.
Yukarıda yok hükmünde olduğu belirtilen cezanın dava konusu yapılarak iptali cihetine gidilmesi, AYİM. Kanununun 21/3 ncü maddesi nedeniyle mümkün bulunmamakta ise de, örneğin bu ceza TSK.'rinden çıkarılma işleminin dayanağını da oluşturmuş ise, bu cezalar nedeniyle TSK.'nden ayırma işlemi sakat bir işlem niteliğinde kalacaktır. Başka bir ifadeyle, burada irdelenen konu disiplin cezasının iptal edilip edilmeyeceği olmayıp, TSK.'nden çıkarılma işlemidir. Ancak çıkarmaya neden olan cezalandırmaların doğru bir biçimde yapılmış olup olmadığı üzerinde dikkatle durulması gerekir. Verilen disiplin cezalarından bir kısmı veya tamamı yasaya aykırı olarak verilmiş ceza niteliğinde ise bu cezalar, TSK.'nden çıkarma işlemi bakımından yok hükmünde kabul edilerek geriye kalan disiplin cezalan ayırma işlemi bakımından değerlendirilecektir.
AYİM. Drl. Krl. nun 3.7.1997 tarih ve E.1997/84, K.1997/62 sayılı kararı da bu doğrultudadır.
Bu açıklama ışığında dava konusuna dönüldüğünde, davacıya verilen disiplin cezalarından 4.8.1997 tarihli 3 gün oda hapsi cezasının Güvenlik Bölük Komutan Vekili olan astsubay tarafından verildiği görülmektedir.
Askeri Ceza Kanununun 171 nci maddesinde Disiplin amirlerinin ceza vermek selahiyeti merbut cetvelde gösterilmiştir. Denildikten sonra, ekli cetvelde Küçük zabitler (erbaşlar) başlığı altında astsubayların erata Müfrez bulundukları surette bir gün oda hapsi cezası verebilmek yetkisini haiz oldukları belirtilmektedir. Müşterek Askeri Terimler Sözlüğüne göre müfrez birlik; kuruluşuna verildiği veya kuruluşunda bulunduğu teşkilden ayrı fakat yine bu teşkilin kuruluşunda kalmak suretiyle vazife gören birliktir. Müfrez birlik; kendi ana teşkilinden ayrıldığı zaman bağımsız bir birlik halinde çalışabileceği gibi, bir başka teşkilin emrine verilmiş olarak, o teşkille birlikte veya bu teşkilin kontrolü altında da vazife görebilir (Silahlı Kuvvetler Hukuk Rehberi, Hulusi ÖZBAKAN, Ankara 1989, s.213). Bu açıklama ışığında, davacıya 3 gün oda hapsi cezası veren astsubayın vekalet ettiği Mardin Hava Radar Mevzi K.lığı Güvenlik Bölük Komutanlığının müfrez bir teşkil olarak kabulü mümkün değildir. Anılan makam, Hava Radar Mevzi Komutanlığı bünyesi içinde kadro kuruluşunda yer alan bir ünitedir ve Hv.Rad.Mevzi K.lığından ayrı bir birlik olarak değerlendirilmesine hukuken imkan bulunmamaktadır. Bunun doğal sonucu olarak da, ancak müfrez bir birliğe komuta ettiği takdirde erata sadece bir gün oda hapsi cezası verme yetkisi bulunan anılan astsubayın, müfrez olmayan bir kadroya vekalet ettiği sırada davacıya verdiği üç gün oda hapsi cezasının yok hükmünde olduğu açıkça ortaya çıkmaktadır.
Anılan astsubayın, kadrosu yüzbaşı olan bir makama vekalet ettiği sırada, bu makamın haiz olduğu disiplin cezası verme yetkisini kullanıp kullanamayacağı sorununa gelince:
Askeri Ceza Kanununun 172 nci maddesinde Bir kıt'aya kumanda edenler, vekil dahi olsalar o kıt'a kumandanlığına mahsus olarak kadroda gösterilen rütbenin ceza selahiyetini haizdir. denilmektedir. Bu maddede belirtilen Bir kıt'aya kumanda edenlerin mahiyeti hakkındaki bir Askeri Yargıtay kararı konuya ışık tutucu mahiyettedir: Asteğmen, teğmen ve üsteğmenler, Bölük Komutanlığına vekalet etmeleri halinde, As. C.K.nun 171 nci maddesine bağlı cetveldeki Bölük Komutanının tekmil ceza yetkilerini bütün astlarına uygulamak yetkisini haizdirler. 171 nci maddenin altındaki dip notuna itibarla, bu şahısların (Atğm., Tğm.ve Ütğm.lerin) Bölük Komutanlığına vekalet etmeleri halinde yalnız erata ceza verebilecekleri, subaylara ceza veremeyecekleri yolunda bir görüş kabule şayan olamaz. (As. Yrg. Drl. Krl.24.4.1970 tarih ve E.1970/30, K.1970/30 sayılı kararı).
İç Hizmet Yönetmeliğinin 34 ncü maddesinde de Herhangi bir komutanın merkezden veya gemisinden uzaklaşması veyahut hizmet edemeyecek derecede mazereti vukuu halinde, kuruluşuna göre rütbe ve kıdemce kendi rütbesine en yakın muharip sınıfa mensup (Gemilerde 2.komutan, havada uçuş birliklerinde uçucu subay) astını vekil bırakır... hükmü yer almaktadır. Yönetmelikte muharip sınıflar için öngörülen bu vekalet ilkesinin muhatabının, komuta yetkisini haiz bir subay olduğunda kuşku yoktur. Yukarıda temas edilen Askeri Yargıtay içtihadı da bu hukuki gerçeğe ışık tutmakta ve asteğmen rütbesinden aşağıda bulunan kişilerin (astsubayların) bir Bölük Komutanlığına vekalet edemeyecekleri ve bu makamın haiz olduğu disiplin yetkilerini kullanamayacağını zımnen ifade etmektedir. Bu husus öğretide Kanunun tedvini sırasında erat tabiri içerisinde mütalaa edilen astsubayların, herhangi bir kıt'aya vekalet etmeleri halinde, o Kıt'a Komutanlığına mahsus olarak kadroda gösterilen rütbenin ceza yetkisini haiz olduğunu maddeden istihraç etmek mümkün değildir. şeklinde ifadesini bulmaktadır (İlgili Mevzuatı İle İçtihadı, Gerekçeli, Notlu, Açıklamalı Askeri Ceza Kanunu, Hulusi ÖZBAKAN, Ankara 1990, s.423).
Şu halde, anılan astsubayın geçici olarak vekalet ettiği anlaşılan (Çünkü, 24.11.1997 tarihinde Güvenlik Bölük Komutanı olarak bir üsteğmen tarafından davacıya 7 gün oda hapsi cezası verilmiştir.) Güvenlik Bl. K.lığı makamına ait disiplin ceza yetkisini kullanabilmesine de hukuken imkan yoktur ve bu nedenle verilen 3 gün oda hapsi cezasına bu gerekçe ile hukukilik vasfı kazandırılamaz.
Yok, hükmünde olduğu saptanan bu 3 günlük oda hapsi cezası değerlendirme dışı bırakıldığında, davacının diğer iki cezasının toplamı 28 gün oda hapsi olduğundan ve bu ceza da Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13 ncü maddesinde öngörülen ve bir sözleşme feshi nedeni olan 30 günün altında kaldığından; 30 günü aşan disiplin cezasının mevcudiyeti gerekçesiyle tesis edilen sözleşmenin feshedilmesi işleminin sebep unsuru yönünden hukuka aykırılıkla sakatlandığı açıkça görülmektedir.
Açıklanan nedenlerle; sebep unsuru yönünden hukuka aykırı görülen dava konusu İŞLEMİN İPTALİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacıya 4.8.1997 tarihinde 3 gün oda hapsi cezasının bir astsubay tarafından verildiği anlaşılmaktaysa da; Askeri Ceza Kanununun 172 nci maddesi uyarınca anılan astsubayın Güvenlik Bölük Komutanlığına vekalet etmekte olduğu ve vekalet ettiği makamın (Bl.K.lığının) disiplin ceza verme yetkisini haiz olduğu aşikar bulunmakla, bu yetki hudutları çerçevesinde verilen bu cezanın Askeri Ceza Kanunu hükümlerine uygun olduğu kanısında olduğumuzdan; davanın reddi gerekirken, sayın çoğunlukça aksi düşünceyle işlemin iptaline yönelik karara katılamıyoruz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy