(3269 S. K. m. 12)
Davacı, 2.11.1999 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 9.11.1998 tarihinde Şırnak 23.J.Snr.Tüm.K.lığı Özel Harekat Grup K.lığı emrinde J.Uzm.Onb.olarak göreve başladığını, dört aylık uzman erbaş iken ilk takdirnamesini, on aylık uzman erbaş iken de ikinci takdirnamesini aldığını ve takdirname gerekçelerinin emsallerine örnek oluşu, terörle mücadelede üstün başarı ve disiplin anlayışı olduğunu, bir kez habersiz ve mutad uygulama dışında kalan içtimaya geç kalmaktan dolayı 5 gün oda hapsi ile cezalandırıldığını, ayrıca iki günlük bir oda hapsi ile cezalandırıldığını, ancak verilen 2 günlük bu cezaya ilişkin savunmasının alınmadığını, savunmasının alındığı ve imzasının bulunduğu davalı idare tarafından iddia edilecek olursa yazı ve imza örneklerinin Adli Tıp Fizik Kurumu Grafoloji uzmanlarınca incelettirilmesi gerektiğini, bu cezanın futbol sahasında spor yaparken verilen istirahat sırasında dondurma yemekten verildiğini, ayrıca terhis belgesinde 18 gün oda hapsi verildiğinin ve 45 gün hava değişimi aldığının gösterildiğini, bunların kesinlikle mevzu bahis olmadığını, ayrıca yeterli sicil aldığını, bu nedenle yukarıda ifade ettiği iki takdiri de dikkate alındığında, görevde başarısız olmasının sözkonusu olamayacağını ve bu nedenle ilişiğinin kesilmesinin gizli bir kasdın varlığını gösterdiğini, şiddetli geçimsizlik nedeni ile eşinden boşanması nedeni ile maaşından iki aydır nafaka kesildiğini, kredi kartı ile yaptığı alışverişlerden yasal borcu olduğu ve bunu en kısa zamanda ödeyeceğini, bu hususta teşkilata zeval getirebilecek en ufak bir eyleminin olmadığını ifade ederek uzman erbaş sözleşmesinin feshi işleminin iptali amacıyla bu davanın süresinde açıldığı görülmektedir.
Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi Dairemizin 23.11.1999 tarih ve 1999/1103 Esas numaralı kararıyla reddedilmiştir.
Dava dosyası ve özlük dosyasında yapılan incelemede, davacının sözleşmesini 10.11.1998 tarihinde iki yıl süreli olarak imzaladığı ve Şırnak Jandarma Komando Özel Harekât Grup Komutanlığı emrinde göreve başladığı, ancak görevde başarısız olduğu ve kendisinden istifade edilemeyeceğinin anlaşıldığı gerekçesiyle 22.10.1999 tarihinde sözleşme feshinin onaylandığı ve bu hususun davacıya 25.10.1999 tarihinde tebliğ edilerek, 30.11.1999 tarihinde de terhis edildiği anlaşılmaktadır.
Davalı idare iptali istenen işlemi sözleşmenin yenilenmemesi olarak nitelemişse de, dava konusu işlemin sözleşme feshi niteliğinde olduğu görülmektedir.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12 nci maddesi; Sözleşmenin imzalanmasından sonra, ilk iki aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır.
Görevde başarısız olanlarla kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir.
Görevde başarısız olma, göreve intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak Yönetmelikte düzenlenir. hükmünü amir bulunmaktadır.
Sözkonusu Yönetmeliğin 21 Mayıs 1996 gün ve 22642 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelikle değiştirilen 13 ncü maddesinde; Sözleşmenin imzalanmasından sonra, ilk iki aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır.
Görevde başarısız olanlar ile kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. hükmü öngörülmüştür.
Sözkonusu hükme göre kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların sözleşmelerinin feshedileceğine amir olup; madde devamında da Ayrıca dendikten sonra diğer uzman erbaş sözleşme fesih nedenleri sayılmıştır.
Davacının görev süresince yaptığı hizmetin değerlendirilebilmesi için özlük dosyası ile dava dosyasında bulunan belgelerin incelenmesinde, davacının sözleşmesini imzaladığı 10.11.1998 tarihinden dört ay sonra 10.3.1999 tarihide J.Kom. Öz.Hrk.Grp.Komutanı tarafından GABAR Dağı'nda 22-27 Şubat 1999 tarihinde icra edilen operasyonda 16 teröristin ele geçirilmesi sırasında çok iyi motive olması, titizliği, görev anlayışı, emsallerine örnek teşkil edecek kararlı, uyumlu ve takipçi çalışmaları nedeniyle takdir edildiği, keza 15.4.1999 tarihinde bu kez 1 nci J.Komd.Öz.Hrk.Brl.K.nı tarafından 5-10 Nisan 1999 tarihinde Kuzey Irak'ta icra edilen operasyondaki kararlı, uyumlu, kahramanca ve fedakar çalışmasından dolayı takdir edildiği, buna karşı bir disiplin tecavüzü nedeniyle (içtimaya katılmamak) 31.5.1999 tarihinde 1.J.Komd.Öz.Hrk.Brl.K.nı tarafından 5 gün oda hapsi cezası ile, 29.7.1999 tarihinde de başlıca bir disiplin tecavüzü nedeniyle (spor eğitiminde dondurma yerken görülmesi) 2 gün oda hapsi ile cezalandırıldığı, ancak daha sonra 30.8.1999 tarihinde J.Komd.Öz.Hrk.Grp.K.nı tarafından GABAR Dağı'nda 27-28 Ağustos 1999 tarihinde yapılan operasyonda gösterdiği üstün başarı, disiplin anlayışı ve birlik beraberlik ruhu içinde hareketle, PKK.terör örgütüne darbe indirilerek amaçlanan hedefe ulaşılmasındaki katkısı nedeniyle 30.8.1999 tarihinde takdir ve tebrik edildiği görülmektedir.
Davacının yukarıda da ifade edildiği gibi sözleşme feshi işleminin 22.10.1999 tarihinde onaylanmasına ve kararın kendisine 25.10.1999 tarihinde yazılı olarak tebliğ edilmesine rağmen, dava dosyasındaki savunma ek'inde bulunan 28.10.1999 tarihli bir tutanakta davacının, arkadaşlarına ve çevre esnafına aşırı borçlandığı, kredi kartlarına ve cep telefonuna aşırı tutarda fatura geldiği, borçlanma konusunda zafiyeti olduğu ve davranışlarında bezginlik ile operasyonel faaliyetlerde bir katkısının olmadığının kaleme alındığı görülmektedir.
İdare hukukunda idarece tesis edilen bütün işlemler her ne şekilde olursa olsun hukuka uygun bir sebebe dayanmak zorundadır. İdarenin sebepsiz hiçbir davranışı olamaz ve bütün davranışlarının her sebebi de mutlaka hukuka uygun olmak zorundadır.
Bilindiği üzere, idareye tanınan takdir hakkı (yetkisi) hiçbir zaman mutlak ve sınırsız değildir. Kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge kurulması zorunluluğu, bu hak ve yetkinin sınırını oluşturmaktadır. Takdir hakkının, idarece takip edilen amaca uygun olarak kullanıldığı, keyfilikten kişisel ve duygusal, sübjektif değerlendirmelerden kaçınıldığı ve uzak olduğu, objektif ve gerçek kıstaslara bağlı kalındığı sürece, yargı denetimi dışında tutulması gerektiğinde kuşku yoktur, Ne var ki, idarenin takdir hakkını yerinde kullanmadığının iddia edilmesi halinde, bu sınırların aşılıp aşılmadığının idari yargı organınca denetlenmesi de kaçınılmaz olmaktadır. Diğer bir deyişle Anayasanın 125 nci maddesinin 3 ncü fıkrasında düzenlenmiş bulunan İdarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez tarzındaki hüküm; idarenin sınırsız ve mutlak takdir hakkına sahip olduğu ve böylece takdir hakkının idari yargı denetimine tabi olmadığı yönünde yorumlanması ve uygulanması, yine Anayasa ile öngörülen Hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmaz. Bu nedenle, anılan yetkinin sınırlarının (takdir hakkının) özellikle Yüksek Mahkemelerce olmak koşuluyla yargı yerlerince çizilebileceği ve hatta bu konuda hiçbir yasal sınırlamanın kabul görmeyeceğinin benimsenmesinde kamu yararı bulunduğu gözden uzak tutulmamalıdır.
Öte yandan takdir yetkisinin söz konusu olduğu, hallerde bile idare yargıcı, idari işlemi amaç unsuru yönünden de denetleme yükümlülüğü altındadır. Gerçekten idare her idari işlemi tesis ederken, işlemin amaç öğesi açısından kamu yararı ile bağlıdır ve bu husus esasen idare hukukunun Finalist özelliğinin yansımasından ibarettir. Bunun doğal sonucu olarak da, idarenin sahip olduğu takdir yetkisini Kanunun amacına aykırı bir biçimde kullanması hali, başlı başına bir hukuka aykırılık sebebi teşkil eder ve işlem amaç öğesi açısından sakat doğmuş bir işlem mesabesinde olur. Bu durum ise takdir yetkisinin amaç unsuru bakımından sakatlandığını ortaya koyar.
Bu açıklamalar çerçevesinde dava konusuna dönüldüğünde; uzman erbaş olarak toplam hizmet süresi 11 ay gibi fazla uzun sayılamayacak bir sürede üç defa takdir alan ve takdirlerin içeriğinde de görevdeki başarısı, verimliliği ve kahramanca mücadelesi kaleme alınan davacının, disiplin amirinin takdiri dahilinde herhangi bir ceza vermeyebileceği iki farklı disiplin tecavüzü nedeniyle toplam 7 gün oda hapsine çarptırılması sonucu görevde başarısız kabul edilmesinin objektif bir değerlendirme olamayacağı, ayrıca sözleşmenin feshedildiği 22.10.1999 tarihinden sonra tanzim edildiği anlaşılan 28.10.1999 tarihli tutanaktaki aşırı borçlanma ifadelerinin soyut bir iddiadan öte gidemediği, zira herhangi bir şikayet, müracaat veya maaşına gelmiş bir icra takibi ile belgelendirilemediğinin görüldüğü gibi, yine bu tutanakta belirtilen operasyonel faaliyetlerde bir katkısının olmadığı tespitine de, 11 aylık sürede operasyonel faaliyetlerdeki verimi, başarısı, fedakarlığı ve kahramanlığı nedeniyle, verilen üç adet yazılı takdir karşısında, iştirak etmek mümkün olmamıştır.
Sonuç olarak takdir yetkisi, ancak hukuk kuralları içinde hareket özgürlüğü demek olduğundan ve idare hukukunda salt takdire dayalı bir işlem kategorisi yer almadığından, kamu yararına kullanıldığı konusunda en küçük bir belirti dahi bulunmayan uzman erbaş sözleşme feshi işleminin hukuken kabul edilebilecek bir sebebe dayanmadığı sonuç ve kararına ulaşılmıştır.
İzah edilen nedenlerle;
Davacının görevde başarısız olduğu ve kendisinden istifade edilemediği gerekçesiyle sözleşmesinin feshi İşleminin İPTALİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12 ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13 ncü maddelerinde davalı idareye görevde başarısız olma ve kendisinden istifade edilememe hallerine ilişkin bir takdir hakkı tanınmış olup davalı idare de sözkonusu sözleşme feshi işleminde bu takdir hakkını kullanarak işlem tesis ettiğinden ve işlem tesisinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığından, aksi yönde olan sayın çoğunluk kararına iştirak edemiyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy