(2709 S. K. m. 157) (1602 S. K. m. 20)
Davacı, 12.1.1999 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ile 7.4.1999 tarihinde kayda geçen cevaba cevap dilekçesinde özetle; Hv.KK.lığınca açılan muvazzaf subay sınavına girerek başarılı olduğunu, akabinde de sağlam raporu alarak göreve çağrılmayı beklediğini, bu arada yedek subaylık hizmetini yapmak üzere silah altına alındığını, hakkında yürütülen işlemlerle ilgili olarak yedek subaylığını yaptığı Kıbrıs'tan muhtelif defalar Hv.KK.lığına telefon ederek bilgi almaya çalıştığını, bir bilgi edinemediğini, terhisini müteakip 2.11.1998 tarihinde Hv.KK.lığına yazılı olarak başvurarak yazılı bir cevap istediğini, Hv.KK.lığının 19.11.1998 tarihli cevabi yazısıyla muvazzaf subaylığa geçirilme isteminin iptal edildiği hususunun 30.3.1998 tarihinde annesi ........'e tebliğ edildiğinin belirtildiğini, davalının bu cevabı üzerine gönderildiği söylenen 27.3.1998 tarihli yazıyı annesinden sorduğunu ve evin dolabında açılmamış olarak duran zarfı açtığında, hakkındaki alım işleminin hizmet ihtiyaçlarında meydana gelen değişiklik nedeniyle iptal edildiğini öğrendiğini, askerlik hizmetini yurtdışında (Kıbrıs'ta) yaptığını ve davalı idarece bu husus bilinmesine rağmen Tebligat Kanununun 27 nci maddesine aykırı olarak yapılan tebligatın geçersiz olduğunu, muvazzaf subay olmaya hak kazandığı halde, bu hakkının iptal edilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek; muvazzaf subaylığa nasbinin iptaline ilişkin işlemin iptalini talep ve dava etmiştir.
Dosyanın ve davalı idare savunmasına ek olarak gönderilen Dış Kaynaktan Muvazzaf Subaylığa Geçişe İlişkin 60, 70, 75 ve 80 Nolu Kararnameler ile Dış Kaynaktan Muvazzaf Subaylığa Nasbedilen (130) personelin subaylığa nasıp işlemlerinin iptaline ilişkin 7.3.1998 tarih ve 98-48810 sayılı kararnamenin incelenmesinde; davacı hakkında muvazzaf subaylığa nasıp yönünde herhangi bir işlemin, aynı şekilde nasbin iptaline dair bir tasarrufun bulunmadığı, davacının muvazzaf subay sınavını yedek olarak kazandığı, ancak subaylığa nasıp kararnameleri hizmet ihtiyacında değişiklik gerekçesiyle iptal edilen 130 kişiye buna ilişkin tebligatlar yapılırken, davacı bu 130 kişilik listede yer almadığı halde idarece sehven 27.3.1998 tarihli yazıyla sanki muvazzaf subaylığa nasbedilmiş, akabinde bu işlem yapılmış gibi bildirimde bulunulduğu, davacının da terhis sonrasında muttali olduğu bu işleme karşı AYİM'de bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Anayasa'nın 157 nci maddesinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin, askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile askeri kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğu, ancak askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartının aranmayacağı belirtilmiş, 20.07.1992 günlü ve 1602 Sayılı Kanunun 25.12.1981 günlü ve 2568 Sayılı Kanunla değişik 20 nci maddesinde de aynı hükme yer verilmiştir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin bir davaya bakabilmesi için dava konusu idari işlemin asker kişiyi ilgilendirmesi ve askeri hizmete ilişkin bulunması şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
1602 Sayılı Kanunun değişik 20 nci maddesinde; Türk Silahlı Kuvvetlerinde bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erlerle sivil memurlar asker kişi sayılmaktadır.
Görevli yargı yerinin belirlenmesi yönünden, idari işlemin askeri hizmete ilişkin olup olmadığının tespiti için, işlemin konusuna bakılması gerekmektedir. Genel görevli idari yargı kolu işlevini sürdürürken özel görevli Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin kurulması, 1602 Sayılı Kuruluş Kanununun gerekçesinde de belirtildiği gibi askeri hizmetin genel idari ölçülere göre farklı yapısı ve askeri hizmete ilişkin işlemlerin bu alanda uzman bir kurulca denetlenmesi ihtiyacından kaynaklanmıştır.
Eğer idari işlemin tesisinde, asker kişinin askeri yeterlik ve yetenekleri, tutum ve davranışları, askeri geçmişi, asker kişi olmaktan kaynaklanan hak ve ödevleri, askerlik hizmetinin amacı, askeri görev yerlerinin özellikleri, askeri kural gerek ve gelenekleri göz önünde tutularak değerlendirilmiş ise, bu idari işlemin askeri nitelikli olduğu kabul edilmelidir. Bu halde işlem askeri olmayan bir makam tarafından tesis edilmiş olsa bile durum değişmemekte menfaati ihlal edilen asker kişinin açtığı davanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülmesi gerekmektedir. Aksi takdirde yargı görevinin genel görevli idari yargıya ait olacağı kuşkusuzdur.
Dava konusunda, davacı hakkında muvazzaf subaylığa nasıp işleminin tesis edilmeyip, yedek aday olarak işleme hazır şekilde bekletildiği mevcut belgelerle sabit olduğundan; 1602 Sayılı Kanunun 20 nci maddesinde belirtilen asker kişilerden sayılamayacağı kuşkusuzdur. Oysa, hakkında muvazzaf subaylığa nasbedilme, ardından da iptal (geri alma) işlemi tesis edilseydi, bu takdirde hizmetten ayrılmış subay olarak kabul edilmesi gerekli olduğundan, kazanılan bu asker kişi sıfatı nedeniyle mahkememiz davada görevli bulunacaktı. Nitekim, haklarındaki subaylığa nasıp işlemleri geri alman (iptal edilen) kişilerin açtıkları davalarda Dairemiz kendisini görevli görmüş ve açılan davaları sonuçlandırmıştır. Dava konusunda davacı asker kişi sıfatını kazanamadığından ve yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri uyarınca davada askeri hizmete ilişkinlik unsurunun yanısıra asker kişiyi ilgilendirme koşulunun da birlikte gerçekleşmesi şart bulunduğundan; dava konusunun mahkememizin görevi dışında kaldığı ve İdare Mahkemelerinin bu konuda görevli olduğu kanısına varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; dava konusu Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevi dışında kalmakla, davanın görev yönünden REDDİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy