(5434 S. K. m. 44, 45) (1602 S. K. m. 62)
Davacı Vekilleri, 11 Mart 1999 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 24.11.1994 tarihinde J.Uzm.Çvş. olarak TSK.'de istihdam edilmeye başlanan müvekkillerinin görev yaptığı dönem içerisinde 21 Mayıs 1997 tarihinde Kuzey Irak'ta icra edilen ÇEKİÇ Operasyonu sırasında Chiya - E Meluni Bölgesinde bölücü terör örgütü mensuplarıyla silahlı çatışma devam ettiği sırada, havanın çok yağışlı olması ve üs bölgesinin kayalık olması sebebiyle düşen yıldırım çarpması neticesinde yaralandığını, bu yaralanma sebebiyle yapılan ilk yardım ve tedavi sonucunda kendisine Diyarbakır As. Hst.'nin 21.09.1998 gün ve 696 sayılı raporu ile A/29 F1 A/6 F/2 A/19 F/1 Komando Özel Harekat Timlerinde Görev Yapamaz kararı verildiğini, bu rapora istinaden 15 Kasım 1998 tarihinde TSK. leri ile ilişiğinin kesildiğini, maluliyete sebep olan olayın görevin ifası sırasında meydana geldiği için hakkında 5434 Sayılı Kanunun 44 ve 45 nci maddeleri gereğince işlem yapılması için T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğüne başvurulduğunu, ancak ilgili Kurumca hiç bir işlem yapılmadığını, bu nedenle vazife malulü yapılmaması işleminin iptalini, öncelikle de yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.
Davacının yasal unsurları taşımayan yürütmenin durdurulmasına ilişkin istemi 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 62 nci maddesi uyarınca Dairemizin 13 Nisan 1999 gün ve Gensek No: 1999/371, Esas No: 1999/316 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Bilindiği üzere. 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun malullük başlığını taşıyan 44 ncü maddesinin 1 nci fıkrası; Her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar veya duçar oldukları tedavisi imkansız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma giren iştirakçilere (malûl) denir ve haklarında bu Kanunun malullüğe ait hükümleri uygulanır. hükmünü, 45 nci maddesi ise; 44 ncü maddede yazılı malullük;
a) İştirakçilerin vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden doğmuş olursa;
b) Vazifeleri dışında kurumların verdiği herhangi bir kuruma ait başka işleri yaparken, bu işlerden doğmuş olursa;
c) Kurumların menfaatini korumak maksadıyla bir iş yaparken o işten doğmuş olursa (Maksadın ilgili kurumlarca kabul edilmesi şartiyle);
d) Fabrika, atölye ve benzeri işyerlerinde işe başlamadan evvel iş sırasında veya işi bitirdikten sonra, o işyerinde husule gelen ve yine o işyerinin mahiyetinden veya çalışma konusundan ileri gelen kazadan doğmuş olursa;
Buna (Vazife malullüğü) ve bunlara uğrayanlara da (Vazife malulü) denir. hükmünü içermektedir.
Görüldüğü üzere, vazife malulü sayılabilmek için 44 ncü maddede belirtilen malullüğün vazifenin yapılması sırasında ve vazifeden doğmuş bulunması ve bu iki hususun birlikte gerçekleşmesinin koşul olması gerekmektedir.
Bu değerlendirmeler ışığında dava konusu olaya dönüldüğünde, Davacının 24.11.1994 tarihinde J.Uzm.Çvş. olarak TSK. lerinde istihdam edilmeye başlandığı, 22.09.1997 tarihinde sözleşmesinin uzatılması istemi üzerine 24.11.1997 tarihinde sözleşmesinin 1 yıl daha uzatıldığı, bu arada 21.05.1997 tarihinde ÇEKİÇ Operasyonu icrası sırasında saat 03.00 sıralarında Chiya -E Meluni Bölgesinde bölücü terör örgütü mensuplarıyla silahlı çatışma sırasında havanın yağışlı ve üs bölgesinin kayalık olması nedeniyle yıldırım düşmesi sonucu 5 Uzm.Onb. ile birlikte Davacının da yaralandığı, ilk müdahaleyi müteakip saat 08.30 sıralarında helikopterle araziden alınarak Çukurca - Kızılay Cerrahi Hastanesine sevk edildiği, oradan da bilahare Diyarbakır Askeri Hastanesine gönderildiği, tedavi sonunda Diyarbakır Askeri Hastanesinin 21.09.1998 gün ve 656 sayılı Rapor ve Yanık Skarı - Sağ Psödofahi - Sol Orta Derecede Nörondensoryal İşitme Kaybı teşhisi ile hakkında A/29 F/1 - A/6 F/2 - A/19 F/1 Komanda Özel Hareket Timlerinde Görev Yapamaz kararı verildiği, 14.10.1998 Van Askeri Hastanesinde yapılan muayenesi neticesinde de ameliyatlar için 1 sene geçmesi gerekeceğinin belirtildiği, bunun üzerine Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 8/c maddesi uyarınca gerekli sağlık raporu bulunmadığından, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 18 nci maddesi uyarınca istihdam edilecek kadrosu olmadığı için ataması yapılamadığından, görevlendirilmesinin Özel Harekat Timlerinden başka birliklere yapılamadığından, kritik göreve istihdamı yoluyla kendisinden faydalanılamayacağı anlaşıldığından ve fiili kadronun münhal bulunmadığından bahisle Sözleşmesinin 15.11.1998 tarihinden itibaren feshedildiği, Vekilleri vasıtasıyla T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğüne 14.01.1998 tarihinde vazife malulü olarak vasıflandırılması ve bu doğrultuda işlem tesisini istedikleri, ancak herhangi bir cevap alamayınca 11.03.1999 tarihinde işbu davanın ikame edildiği anlaşılmaktadır.
Öncelikle yıldırım çarpması sonucu yaralanma olayında Davalı İdarenin sorumlu tutulup tutulamayacağı, Davacının zararının davalı idarece karşılanmasının gerekip gerekmeyeceği konusu belirlenmelidir.
Dava konusu olayın, hukukta, mücbir sebep kabul edilen olaylardan olduğu açıktır. Mücbir sebepten doğan zararlardan idarenin sorumluluğu konusunda, öğretideki görüşlerle yargı kararlarının teknolojisinin gelişmesine paralel olarak değiştiği görülmektedir.
Mücbir sebep (zorlayıcı neden), genel anlamda sezilemeyen ve karşı konulamayan bir olay demektir. Bu kavram Borçlar Kanununun çeşitli maddelerinde (Md.252. 293, 478, 481) Mücbir sebep, mücbir kuvvet ve esbabı mücbire deyimleri ile anlatılmaktadır. Zorlayıcı neden, zararı idareye yüklenebilir olmaktan çıkaran ve zararla idari etkinlik (faaliyet) arasındaki illiyet bağını kesen etkenlerin başında gelir. Zorlayıcı neden sayılan olaylar genellikle doğadan gelir. Deprem, yıldırım, taşkın, fırtına, kasırga, toprak ve dağ kayması, çığ, sel yağmur vb. gibi, Bunun yanında; harp, devrim(ihtilal), ayaklanma, ekonomik abluka, olağanüstü durumların yol açtığı yağmacılık, çapulculuk gibi insan ve toplum olayları ile Devletçe konulmuş hukuki yasaklar da zorlayıcı neden sayılır (Yüksel EKİN - Danıştay'da Açılacak Tazminat Davaları, II. Kitap, Esas, Ankara 1976, Sh.237).
Bir Danıştay kararında (Dnş.12.D. 18.06.1975; E.1972/2721, K. 1975/1343) mücbir sebep kavramının başlıca unsurları kusursuzluk, sezilemezlik, karşı konulamazlık ve gerçeklik şeklinde ifade edilmektedir. Mücbir sebebin unsurları sayılırken Danıştay'ın, tanımda yer verdiği fakat unsurları sıralamada adını anmadığı bir husus daha vardır: Olayın kökeninin failin dışında kalması (Dışsallık unsuru). Yargı kararlarında ve bunları değerlendiren bilimsel çalışmalarda, mücbir sebebin kaza, tesadüfî olay veya umulmayan hal denilen ve zararla ilişkili faaliyetin içinden doğan olaylardan ayrılabilmesi için bu unsura başvurulmaktadır. Böyle bir ayırımın pratik yararı ise şu noktadadır: Kaza ve benzeri umulmayan hallerde, zarara yol açan olay, kökeni itibariyle sorumluluğu tartışılan hukuk kişisinin faaliyeti içinde olduğundan; bu kişi, kusuru bulunmasa da objektif olarak sorumlu tutulabilir. Oysa mücbir sebebin varlığı kabul edildiğinde artık objektif sorumluluk da söz konusu olmaz. Çünkü olay, sorumlu tutulabilecek kişi ile zarar arasına etkin biçimde girmiş ve illiyet bağını kopartmıştır (Yıldızhan YAYLA, İdarenin sorumluluğu ve Mücbir Sebep, Sorumluluk Hakkında Yeni Gelişmeler III. Sempozyumu, İstanbul 1980, Sh. 47 -48).
Gerçekten, umulmayan (beklenmeyen) halin öğretideki tanımlaması da bizi bu sonuca götürmektedir. Çünkü öğretide tanımlamaya göre; idarenin faaliyeti yürütülürken birdenbire ortaya çıkan, yani öngörülemeyen fakat bilinse önlenebilir olan bir olayın meydana gelmesi, beklenmeyen hale sebebiyet verir. Diğer bir deyişle, beklenmeyen haller; idarenin kusurlu sorumluluğunu kaldıran, fakat kusursuz sorumluluğun devamına engel olmayan ani, umulmayan veya o sırada bilinmeyen olaylardır. (Yıldızhan Yayla, İdare Hukuku I., İstanbul 1990, Sh.155.) Oysa mücbir sebebi teşkil edecek olaylar, idarenin elindeki araçlarla ya da herhangi bir güçle önlenemeyecek, karşı konulamayacak türdendir. Böyle sezilememek ve karşı konulamamak zorlayıcı sebebin ayırt edici unsurları olmaktadır. Öte yandan kusursuzluk ve gerçeklik unsurları gözetildiğinde de aynı sonucu vurgulamak mümkündür. Gerçekten idari kusurdan ileri gelen bir olayı zorlayıcı sebeple (mücbir sebeple) açıklamak mümkün değildir. Yine zorlayıcı sebepten sözedebilmek için söz konusu olayın doğmuş, meydana gelmiş olması gerekir. Doğması beklenen veya doğacağı sanılan olaylar mücbir sebep iddiasına konu olamaz. (Kazım YENİCE - Yüksel ESİN, İdari Yargılama Usulü, Ankara 1983, sh. 102)
Mücbir sebep üzerindeki bu tanımlama ve açıklamalar, zaman içerisinde idari yargı organlarında ve öğretide farklı bir mahiyet ve anlam kazanmıştır. Gelişen teknoloji ve idarenin yükselen standardı, mücbir sebep uygulamasının giderek azalmasına yol açmaktadır. Çünkü idare, güçlülüğü ölçüsünde sorumludur. İdarenin elindeki istatistikler, bilgiler, veriler, iletişim imkanları ve uzman personel, olaylardaki öngörülmezlik unsurunu giderek daraltmaktadır. Sözgelimi, yağış istatistikleri, aynı olayın daha önce yer ve zamanı belirlenebilir şekilde görüldüğünü belgeleyen kayıtlar öngörülmezliği sınırlayabilmektedir.
Öngörülmezlik gibi önlenemezlik bakımından da idarenin standardı özel kişilerin çok üstündedir. Mesela, idare bir faaliyete başlarken, bir tesis kurarken, bunun yerini seçmekte genellikle takdir yetkisine sahiptir. Ama idarenin elindeki bilgi ve bulgulara rağmen, sözgelimi bir heyelan bölgesinden veya dere yatağına yakın bir noktadan karayolu geçirilmişse, yolun çökmesi halinde idare sorumlu tutulabilecektir. Çünkü zarar veren tesisi, kaçınılması gereken bir yere yapmıştır. Bunun gibi, idare, teknik imkanları elverdiğince tabii (doğal) olayları dahi engelleyecek tedbirleri almalıdır. Bununla birlikte, idarenin standardını abartmak, Devletin mali ve teknik imkanlarını aşan yükümlülükleri kamuya yüklemek olur. Danıştay da, alınacak tedbirlerin ekonomik ve mali yükünü gözönünde tutarak bu standardı uygulamaktadır. (Yıldızhan YAYLA, İdare Hukuku L, sh.156)
Kurulduğu yıllardan itibaren AYİM'de, önüne gelen olaylarda mücbir sebep teşkil eden olaylarda idarenin sorumluluğu ya da sorumsuzluğuna ilişkin muhtelif kararlara varmıştır. Örneklemek gerekirse;
Hudut karakolunda görevli iken, karakol ihtiyacı için 500 metre ilerideki çeşmeden su almaya giderken düşen çığ altında kalarak ölen erin yakınlarının açtığı tazminat davasında, karakolun bulunduğu bölgenin çığ tehlikesinin büyük olduğu bir mıntıka olmasının umulmayan hale sebebiyet verdiği değerlendirilerek, idarenin sorumluluğu yoluna gidilerek tazminata hükmedilmiş (AYİM. 3.D. 13.07.1976; 1974/61 E. 1976/407 K.);
Hudut taburunda görevli iken çığ düşmesi sonucu ölen üsteğmenin yakınlarının açtığı tazminat davasında, idarenin kusursuz sorumluluğu yoluna gidilerek tazminata hükmedilmiş (AYİM.3.D.8.6.1976; 1976/1935 E 1976/306 S K.) Hudut taburunda görevli iken, bölükten karakola tertip edilen yeni eratı getirmek, bazı ihtiyaç maddelerini getirmek ve karakol eratının memleketten gelen paralarını almak üzere görevli olarak Bölük merkezine giden ve dönüşte yolda aniden çıkan tipi sebebiyle donarak ölen erin yakınlarının açtığı tazminat davasında; idarenin kusursuz sorumluluğu yoluna gidilerek tazminata hükmedilmiş; (AYİM.3.D.21.09.1976; 1974/2425 E., 1976/5184 K.)
Hudut nöbeti sırasında havanın fazla yağışlı olması nedeniyle düşen yıldırımın isabeti sonucu ölen erin yakınlarının açtığı tazminat davasında, hudut nöbeti görevine tahsis edilen önemli bir yerde devamlı görev halinde bulunan personelin yağışlı havalarda yıldırımdan korunması için tedbir alınmamış olunması dolayısıyla, ortada bir umulmayan halin söz konusu olduğu belirtilerek, idarenin kusursuz sorumluluğu yoluna gidilerek, tazminata hükmedilmiş (AYİM.3.D.14.12.1976; 1974/512 E., 1976/8150 K.)
Anılan AYİM Kararlarından da açıkça görüleceği üzere, Mahkememizin kararları öğretideki son gelişmelere paralel bir seyir izlemiş idarenin yükselen standardı gözetilerek, mücbir sebep teşkil eden doğa olaylarının varlığına rağmen, idarenin sorumluluğu yoluna gidilmiştir.
Dava konusu yıldırım düşmesi olayında da ortada mücbir sebep teşkil eden bir doğa olayı nedeniyle, Davacının yaralandığı ve görevini yapamaz duruma geldiği, bu sebeple sözleşmesinin feshedildiği bir vakadır. 1984 yılından itibaren giderek geniş bir alana yayılan ve devletin bütünlüğüne ve özvarlığına yönelen bölücü terör olayları nedeniyle askeri ve güvenlik güçlerince zaman mefhumu tanımaksızın, her türlü hava şartlarında arazide mücadele verildiği bilinen bir gerçektir. Bu bağlamda, olayın cereyan ettiği anda salt vazifenin ifası maksadıyla Davacının komando birliğinde görevli olarak bulunması dahi, idarenin kusursuz sorumluluğu için yeterli bir neden oluşturacağından, idarenin kusursuz sorumluluğunun bulunduğu açıktır. Gerçekten görevinin ifası amacıyla kendisine emredilen bir askeri vazifenin ifası, Türk Devletinin sınırlarını bölücü teröristlerden korunması maksadıyla komando birliğinde görevlendirilen desteğin, bu doğa olayına maruz kalarak yaralanmasında, her halükarda askeri görevin sebep ve etkisi bulunmakta, bunun doğal sonucu olarak da idarenin kusursuz sorumluluğuna yol açan bir illiyet bağının mevcut olduğu görülmektedir. Dolayısıyla, ortada mücbir sebep teşkil eden bir doğa olayı (Yıldırım düşmesi) mevcut olmakla beraber, öğretide bu yönde gelişen görüşler ve Mahkememizin evvelki istikrah, kararları gözetilerek ve idarenin yükselen standardı da gözönüne alınarak, Davacının uğradığı zararın kusursuz sorumluluk esasına göre idarece karşılanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Bu bağlamda, Davacının askeri bir vazifenin yapılması sırasında vazifenin sebep ve etkisi sonucu yaralandığı çok açıktır. Her ne kadar yaralanma yıldırım çarpması sonucu meydana gelmiş ise de; aynı anda atılan mermi ile yaralanan bir başka personel ile arasında herhangi bir fark bulunmamaktadır. Zaten Davalı İdare de savunmasında buna ilişkin bir neden ileri sürememekte, yasal dayanaktan yoksun davanın reddi gerektiğini belirtmektedir. Bu nedenle, çatışma anında havanın yağışlı ve çatışma bölgesinin kayalık olması, korunma olanağının bulunmaması neticesinde düşen yıldırım ile yaralanan ve vazifesini yapamayacak duruma gelen Davacının mücbir sebep teşkil eden bu olay nedeniyle vazife malulü sayılmaması işleminin 5434 sayılı Kanunun 44 ve 45 nci maddelerinin ruhuna aykırı olduğu kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, yasal dayanaktan yoksun İŞLEMİN İPTALİNE
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacı ...........'ın Kuzey Irak'ta teröristlere karşı icra edilen bir operasyon sırasında yıldırım düşmesi sonucunda yaralanması üzerine, uygulanan tıbbi tedaviler neticesi DİY.As.Hast. Sağlık Kurulunca tanzim edilen 21.09.1998 tarih ve 696 sayılı raporla hakkında A/29.F1, A/6. F2, A/9. F1 Komando Özel Hareket Timlerinde görev yapamaz. şeklinde rapor verilmesine istinaden vazife malullüğü aylığı bağlanması istemiyle yaptığı başvuruya davalı kurumca vazife malûllüğü aylığı bağlanmaması şeklinde işlem tesis edilmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. Zira TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 13 ncü madde 18 nci bendine göre, uzman erbaşlara istihdam edildikleri sınıftaki erbaş ve erlerin sağlık niteliklerine göre işlem yapılacağı, yine aynı Yönetmeliğin 6 nci madde birinci fıkrasına göre de Hastalık ve Arızalar Listesinin A dilimine girenlerin Askerliğe elverişli olarak nitelendirildikleri açık olduğuna göre, askerliğe elverişli olan halta aynı Yönetmeliğin 13 ncü madde 13 ncü bendine göre Jandarma sınıfında istihdam edilebilecek olan davacının vazife malûlü olarak kabulüne imkan bulunmamaktadır.
Çoğunluk kararındaki, çatışma anında havanın yağışlı ve çatışma bölgesinin kayalık olması, korunma olanağının bulunmaması neticesinde düşen yıldırım ile yaralanan ve vazifesini yapamayacak duruma gelen davacının mücbir sebep teşkil eden bu olay nedeniyle vazife malûlü sayılmasının gerektiği görüşüne katılmakta hukuken mümkün olmamıştır. Jandarma Genel Komutanlığı bünyesinde görevli olan ve mevcut Sağlık Kurulu raporuna göre Jandarma sınıfında istihdam edilebilecek olan davacının Uzman Erbaş Kanununun 18 ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 22 nci maddelerine göre de, görev yapabileceği başka bir Jandarma birliğine atanabilme olanağı varken, ilişiğinin kesilmesi yoluna gidilmesi işlemi hukuka aykırı olsa da, hukuka aykırı olan bu durum nedeniyle hakkında sınıfı görevini yapar kararı verilen davacı hakkında Subay ve Astsubaylara tanınmayan bir hakkın tanınarak vazife malûlü olarak kabul edilmesi imkanı bulunmamaktadır.
Komando diğer muharip sınıflar yanında bir başka sınıf olarak değerlendirilemez. 926 sayılı TSK. leri Personel Kanun da böyle bir sınıfa yer verilmemiştir. Görev nitelikleri itibariyle daha üstün bir sağlık standardı aranması ayrı bir sınıf statüsünde kabulüne hukuken olanak sağlamaz. Esasen yukarıda belirtildiği üzere davacının sınıfı görevini yapar kararlı Sağlık Kurulu kararındaki tanıma göre öncelikle malûl olmadığını vurgulamak gerekir. Bu nedenle de malûl durumda olmayan ve uzman Jandarma Erbaşlığa devamına engel bulunmayan davacının vazife malûlü olup olmadığının tartışılması mantıken mümkün görülmemektedir. Öte yandan tedavi sonucu evredeki, davacının sağlık standardında olan diğer uzman erbaşların halen ve gelecekte uzman jandarma kadrolarında göreve devam ediyor durumda iken sırf komando olamaz diye, uzman erbaşlığa devama sağlık bakımından engeli bulunmayan davacının vazife malûlü kabul edilerek 30 yıllık hizmeti varmışçasına emeklilik uygulaması yapmak hakkaniyet ilkeleri ile de bağdaşmaz. Kaldı ki TSK. nin üstlendiği yurt savunması görevini asıl ve sürekli tarzda üstlenen subay/astsubaylar için tanınmamış böyle bir hakkın, şartlı süreli sözleşmeli uzman erbaşlara tanınmasını mümkün kılan ne bir neden, nede bir hukuki düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenlerle sayın çoğunluk görüşüne iştirak edemiyoruz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy