(5434 S. K. m. 44, 45) (5454 S. K. m. 8) (Uzman Erbaş Yönetmeliği m. 5)
Davacı vekilinin 26.2.1999 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ile yenilenen 9.4.1999 ve 5.5.1999 tarihli dava dilekçelerinde özetle; 19.11.1994 tarihinde J.Uzm.Çvş. olarak TSK. lerinde istihdam edilmeye başlanan ve 30.10.1996 tarihinde sözleşmesi yenilenen davacının 7.10.1997 tarihinde Kuzey Irak Link D. Grozer mevkiinin ele geçirilmesi esnasında bölücü terör örgütü mensupları ile girişilen silahlı çatışma sırasında sol kol ve sol bacağından ateşli silahla yaralandığı ve yapılan tedaviler neticesi GATA Sağlık Kurulunun 31.3.1998 tarih ve 2251 sayılı raporu ile hakkında A/11 F1 A/53 F1 sınıfı görevini yapar, komando olamaz, 3 ay süre ile kola dayalı faaliyetlerden muafiyeti uygundur. şeklinde rapor verildiği ve bunun üzerine görev yaptığı birliğin komando birliği olması ve sınıfı görevini yapabileceği kadronun olmadığı gerekçesiyle 16 Kasım 1998 tarihi itibariyle ilişiğinin kesilerek terhis edildiği, sol dirsek eklem kısıtlılığı doğuracak şekilde malul olan davacı hakkında vazife malûllüğü maaşı bağlanması için T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğüne yaptıkları başvurunun diğer davalının maluliyet durumunun söz konusu olmadığına dair cevabına istinaden reddedildiği belirtilerek, hukuka aykırı olduğu iddia edilen ve vazife malûllüğü aylığı bağlamama şeklinde gerçekleşen işlemin iptali amacıyla bu davanın açıldığı görülmektedir.
Davacının vazife malûlü olduğu yolundaki iddiasının T.C.Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünce reddinde, davalılardan İçişleri Bakanlığının, T.C.Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünün evrak istemek amacıyla yaptığı müracaata verdiği cevapta, istenilen evrakları göndermeksizin davacının vazife malûlü olmadığını bildirmesi esas teşkil eden konulardan birisi olması nedeniyle İçişleri Bakanlığınca husumetin yalnız T.C.Emekli Sandığı Genel Müdürlüğüne yöneltilmesi gerektiği yolundaki iddiasına itibar edilmemiştir.
Davalılardan T.C.Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü, davacının, 3.11.1998 tarihinde Sandık kayıtlarına geçen 21.10.1998 tarihli dilekçe ile Sandığa müracaat ettiğini, 25.12.1998 tarihli cevabi yazıyla da talebin reddedildiğini, daha sonra davacının avukatı vasıtasıyla 14.1.1999 tarihinde aynı taleple müracaat ettiğini ve 12.2.1999 tarihli yazıyla talebin reddi üzerine davanın açıldığını, bu nedenle de 25.12.1998 tarihli red cevabından sonra yasal süre içinde açılmayan davanın öncelikle süre aşımı nedeniyle reddinin gerektiğini belirtmiş, davacı vekilinin T.C.Emekli Sandığı Genel Müdürlüğüne verdiği 14.1.1999 tarihli müracaat dilekçesinden daha öncede bir müracaatın yapıldığı ve bunun davacı tarafından da kabul edildiği görülmüşse de red kararının davacıya tebliğ edildiğini gösterir bir belgenin ibraz edilememesi ve cevabın davacının eline ne zaman geçtiğinin belli olmaması karşısında ikinci müracaat olan 14.1.1999 tarihini ilk red kararını tebliğ tarihi olarak kabul ettiğimizde 26.2.1999 tarihinde açılan davanın süresinde açıldığı sonucuna ulaşılmıştır.
Dava dosyasının incelenmesi neticesinde; 19.11.1994 tarihinde Uzm.J.Çvş. olarak Türk Silahlı Kuvvetlerinde istihdam edilmeye başlayan davacının 7.10.1997 tarihinde Kuzey Irak'ta icra edilen bir operasyon sırasında bölücü terör mensuplarıyla girilen çatışma sırasında sol kol ve sol bacağından ateşli silahla yaralandığı, yapılan tıbbi tedaviler neticesi GATA Sağlık Kurulunun 31.3.1998 tarih ve 2251 sayılı raporu ile hakkında A/11-F1 - A/58-F1 Sınıfı görevini yapar, komando olamaz, 3 ay süre ile kola dayalı sportif faaliyetlerden muafiyeti uygundur. kararı verildiği ve raporun 18.8.1998 tarihinde kesinleştiği ve davacının bu rapora istinaden ve davacının görev yaptığı Jandarma Komando Özel Harekat Grup Komutanlığının komando birliği olması ve sınıfı görevini yapabileceği kadronun mevcut bulunmaması nedeniyle 12.11.1998 tarihli ilişik kesme emrine binaen 16.11.1998 tarihinde ilişiğinin kesildiği, davacının da bunun üzerine T.C.Emekli Sandığı Genel Müdürlüğüne müracaat ederek vazife malûllüğü aylığı bağlanması talebinde bulunduğu, bu talep üzerine, T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünce Jandarma Genel Komutanlığından davacıya ait bilgi ve bazı belgelerin istendiği cevaben gelen yazıda ise davacının maluliyet durumunun söz konusu olmaması nedeniyle istenilen belgelerin gönderilmediği bu cevap üzerine ve davacı hakkında verilen Sağlık Kurulu raporu kesin işlemi gerektirir mahiyette olmaması nedeniyle vazife malûllüğü aylığı bağlanması yönündeki talebin 12.2.1999 tarihli bir yazıyla reddedildiği anlaşılmaktadır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın davacı hakkında GATA Sağlık Kurulunun 31.3.1998 tarih ve 2251 sayılı raporuyla verilen sınıfı görevini yapar kararı nedeniyle davacının malul olup olmadığı hususunda olduğu görülmektedir.
Malûllük ve vazife malûllüğü konuları 5434 sayılı Kanunun 44 ve 45 nci maddelerinde düzenlenmiştir. 5434 sayılı Kanunun 44 ncü maddesine göre Her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar veya duçar oldukları tedavisi imkansız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma gelen iştirakçilere malûl denir ve haklarında bu kanunun malûllüğe ait hükümleri uygulanır. Vazife malûllüğü konusunu düzenleyen aynı Kanunun 45 nci maddesinde de, 44 ncü madde de yazılı malûllüğün iştirakçilerin vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden doğmuş olması veya vazifeleri dışında kurumların verdiği herhangi bir kuruma ait başka işleri yaparken bu işlerden doğmuş olması halinde buna vazife malûllüğü ve bunlara uğrayanlara da vazife malûlü deneceği belirtilmiştir.
Davalı kurum davacının vazife malûlü olmadığına karar verirken, Jandarma Genel Komutanlığının, davacının vazife malûlü olmadığı beyanına ve davacı hakkındaki Sınıfı görevini yapar kararlı Sağlık Kurulu raporuna dayanmaktadır.
5454 sayılı Kanunun 8 nci maddesindeki Emekli, adi malûllük, vazife ve harp malûllüğü, er vazife malûllüğü, dul ve yetim aylıklarına, harp malûllüğü ve sosyal yardım zamlarına, toptan ödemeye, kesenek iadesine, emeklilik ve evlenme ikramiyeleri ile ölüm yardımlarına ait tahakkuk ve ödeme işlemleri ve bunlara ilişkin düzeltme, kaldırma, iptal ve red işlemleri ile yönetmelikte belirtilen sair işler Genel Müdürlükçe yürütülür. hükmü nedeniyle davalı T.C.Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünün tek karar mercii olmasına karşın Jandarma Genel K.lığının beyanı ile hareket ederek karar vermesi hukuka uyarlı bir davranış biçimi olarak görülmemiştir.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun amaç başlıklı birinci maddesinde Bu Kanunun amacı, Türk Silahlı Kuvvetlerinin erbaş kadrolarında devamlılık arzeden teknik ve kritik görevlerde, yetişmiş personel ihtiyacını karşılamak maksadıyla istihdam edilecek uzman erbaş ve uzman çavuşların temini, hizmet şartları görev ve hakları, yükümlülükleri, astsubay sınıfına geçirilmeleri ile ilgili esas ve usulleri düzenlemektedir. hükmünü Keza, Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 5 nci maddesinin birinci fıkrası ise Devamlılık arzeden teknik ve kritik uzmanlık görevleri için Genelkurmay Başkanlığınca gerekli görüldükçe yayınlanan prensipler çerçevesinde Kuvvet Komutanlıkları ile Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca; önceki yıl uygulamaları ve yeri ihtiyaçlar dikkate alınarak her yıl ARALIK ayında uzman erbaş istihdamı ile ilgili direktif yayınlanır ve birisi bu direktif ile beraber, diğeri Haziran ayı içerisinde olmak üzere yılda iki defa boş uzman erbaş kadroları bir sonraki yıl ihtiyaçları da dikkate alınarak branş ve miktarları ile alım tarihleri (uzman çavuş ve uzman onbaşı olarak) ast birlik ve kurumları ile askerlik şubelerine yayımlanarak ilgili personele duyurulura hükmünü amirdir.
Yukarıda izah edilen mevzuatların özüne inildiğinde uzman erbaşların baştan belirli bir amaç ve kadro için alındıkları ve sadece bu kadroda istihdam edildikleri ve uygulamada da sözleşmelerini alındıkları kadro da çalıştırılmak üzere imzaladıkları görülmektedir. Bu nedenle bir komando birliğinde istihdam edilmek üzere alınan davacı hakkında verilmiş olan Sağlık Kurulu raporunda komando olamayacağının belirtilmiş olması vazife malûllüğü için yeterli olup ayrıca Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamayacağının belirtilmiş olmasına gerek bulunmamaktadır. Kaldı ki subay ve astsubayların sınıfı görevini yapamayacakları hallerde Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin sınıflandırma çizelgelerine göre uygun bir sınıfta çalıştırılmaları mümkün iken uzman erbaşlar için böyle bir yasal düzenleme yoluna da gidilmemiştir. Durumu 5434 sayılı Kanunun 44 ve 45 nci maddeleri mucibince değerlendirdiğimizde de, malûllük ve vazife malûllüğünü düzenleyen bu maddelerde ilgilinin vazifesini yapamayacak duruma gelmesi malûllük için yeterli olarak görülmekte, ayrıca Silahlı Kuvvetler Mensupları açısından TSK. lerinde görev yapamayacağına karar verilmiş olmasına dair bir koşulda bulunmamaktadır. Bu durumda komando birliğinde istihdam edilmek amacıyla alınan davacının komando olarak görev yapamayacağına Sağlık Kurulu raporu ile karar verilmiş olması karşısında davacının vazife malûlü olarak kabulünde hukuki zorunluluk bulunmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davacının vazife malûlü sayılması gerekirken davalı kurumca aksi yönde tesis edilen işlem hukuka aykırı görüldüğünden İŞLEMİN İPTALİNE.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacı Uzm.J.Çvş. ............'nün, Kuzey Irak'ta teröristlere karşı icra edilen bir operasyon sırasında ateşli silahla yaralanması üzerine, uygulanan tıbbi tedaviler neticesi GATA Sağlık Kurulunca tanzim edilen 31.3.1998 tarih ve 2251 sayılı raporla hakkında A/11 Fi, A/58 Fi, sınıfı görevini yapar, komando olamaz, 3 ay süre ile kola dayalı sportif faaliyetlerden muafiyeti uygundur şeklinde rapor verilmesine istinaden vazife malûllüğü aylığı bağlanması istemiyle yaptığı başvuruya davalı kurumca vazife malûllüğü aylığı bağlanmaması şeklinde işlem tesis edilmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. Zira TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 13 ncü madde 18 nci bendine göre, uzman erbaşlara istihdam edildikleri sınıftaki erbaş ve erlerin sağlık niteliklerine göre işlem yapılacağı, yine aynı Yönetmeliğin 6 nci madde birinci fıkrasına göre de Hastalık ve Arızalar Listesinin A dilimine girenlerin Askerliğe elverişli olarak nitelendirildikleri açık olduğuna göre, askerliğe elverişli olan hatta aynı Yönetmeliğin 13 ncü madde 13 ncü bendine göre Jandarma sınıfında istihdam edilebilecek olan davacının vazife malûlü olarak kabulüne imkan bulunmamaktadır.
Çoğunluk kararındaki, komando olarak görev yapamayacak olan davacının başka bir kadroda çalıştırılmayacak olması nedeniyle vazife malûlü sayılmasının gerektiği görüşüne katılmak da hukuken mümkün olmamıştır. Jandarma Genel Komutanlığı bünyesinde görevli olan ve mevcut Sağlık Kurulu raporuna göre Jandarma sınıfında istihdam edilebilecek olan davacının Uzman Erbaş Kanununun 18 ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 22 nci maddelerine göre de, görev yapabileceği başka bir Jandarma birliğine atanabilme olanağı varken, ilişiğinin kesilmesi yoluna gidilmesi işlemi hukuka aykırı olsa da, hukuka aykırı olan bu durum nedeniyle hakkında sınıfı görevini yapar kararı verilen davacı hakkında Subay ve Astsubaylara tanınmayan bir hakkın tanınarak vazife malûlü olarak kabul edilmesi imkanı bulunmamaktadır.
Komando diğer muharip sınıflar yanında bir başka sınıf olarak değerlendirilemez. 926 sayılı TSK. leri Personel Kanun da böyle bir sınıfa yer verilmemiştir. Görev nitelikleri itibariyle daha üstün bir sağlık standardı aranması ayrı bir sınıf statüsünde kabulüne hukuken olanak sağlamaz. Esasen yukarıda belirtildiği üzere davacının sınıfı görevini yapar kararlı Sağlık Kurulu kararındaki tanıma göre öncelikle malûl olmadığını vurgulamak gerekir. Bu nedenle de malûl durumda olmayan ve uzman Jandarma Erbaşlığa devamına engel bulunmayan davacının vazife malûlü olup olmadığının tartışılması mantıken mümkün görülmemektedir. Öte yandan tedavi sonucu evredeki, davacının sağlık standardında olan diğer uzman erbaşların halen ve gelecekte uzman jandarma kadrolarında göreve devam ediyor durumda iken sırf komando olamaz diye, uzman erbaşlığa devama sağlık bakımından engeli bulunmayan davacının vazife malûlü kabul edilerek 30 yıllık hizmeti varmışçasına emeklilik uygulaması yapmak hakkaniyet ilkeleri ile de bağdaşmaz. Kaldı ki TSK. nin üstlendiği yurt savunması görevini asıl ve sürekli tarzda üstlenen subay/astsubaylar için tanınmamış böyle bir hakkın, şartlı süreli sözleşmeli uzman erbaşlara tanınmasını mümkün kılan ne bir neden, nede bir hukuki düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenlerle sayın çoğunluk görüşüne iştirak edemiyoruz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy