(205 S. K. m. 26)
Davacı vekili, 27.3.1998 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde ve 12.6.1998 tarihli cevaba cevap layihasında özetle; müvekkilinin kronik HBV hepatit hastalığı nedeniyle malulen emekliye sevkedildiğini, davacının maluliyet yardımı alabilmek için davalı kuruma başvurduğunda kendisine önce raporunda çalışma güç kayıp oranı yüzdesi yazılmadığı için işlem yapılamayacağının söylendiğini, bunu yazdırdıktan ve bir ek rapor halinde ibraz ettikten sonra da bu kez aksinin ifade edilip bir kaza sonucu maluliyetin doğumunun gerektiğinin belirtildiğini, oysa anılan ek raporda davacının bedensel ağırlıklı işlerde hiç çalışamayacağı, ancak fikri ve zihinsel faaliyet gerektiren işlerde çalışabileceğinin yer aldığını, yani fiziksel olarak %100 malûl durumda olduğunu, müvekkilinin 205 Sayılı Kanunun 26/a maddesi uyarınca tam ve daimi malûl halde bulunmasına rağmen, davalı kurumca aksine tesis edilen işlemin hukuka aykırılıkla sakatlandığını belirterek, iptalini ve müstehak olduğu yardım tutarına aylık %10 temerrüt faizi işletilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının 12.6.1998 tarihli cevap layihasıyla duruşma talep etmesi nedeniyle, o tarihte dosyanın görüldüğü AYİM. Daireler Kurulunca tarafların iştirakiyle 17.12.1998 tarihinde duruşma yapılmış; akabinde ise maluliyet yardımının 1.Dairenin görevine girdiği belirtilerek, Daireler Kurulunun 17.12.1998 tarih ve E.1998/135, K.1998/141 sayılı kararı ile dava dosyası Dairemize gönderilmiştir. Evvelce prensibe taalluk ettiği kabul edilerek Daireler Kurulunda görülmekte olan bu nev'i davaların, Daireler Kurulunun yeni içtihadı ile artık Dairemize gönderilmekte oluşu ve usul ekonomisi kuralları dikkate alınarak, ikmal edilmiş olan davada Dairemizce yeniden duruşma icrasında pratik fayda ve gerek görülmemiş; Daireler Kurulunca yapılan duruşma, ücreti vekalet yönünden davacı lehine değerlendirilmiştir.
Dosyanın incelenmesinde; davacının Astsb.Kd. Üçvş. rütbesindeyken GATA Sağlık Kurulunun 19.2.1997 tarih ve 974 sayılı kararı ile Kronik HBV hepatit teşhisiyle D/52 F.3 TSK.'de görev yapamaz. Vücut fonksiyon kayıp oranı %45'dir kararı verildiği, Emekli Sandığı Sağlık Kurulunun 18.8.1997 tarihli kararı ile davacının adi malûl kabul edildiği, GATA Sağlık Kurulunun 2.10.1997 tarih ve 233 sayılı ek raporunda Hastanın hastalığının kesin tedavisinin mümkün olmadığını ve bu hastalıktan dolayı bedensel ağırlıklı faaliyet gerektiren işlerde çalışamayacağını, ancak fikri ve zihinsel faaliyet gerektiren işlerde çalışabileceğini bildirir GATA Sağlık Kurulu Ek Raporudur şeklinde tıbbi kanaat belirtildiği, davacıya ait anılan rapor ve ek raporun 21.10.1997 tarihinde davacının kıt'asınca OYAK Gn.Md.lüğüne gönderildiği, davalı kurumun 1.12.1997 tarihli yazısıyla davacının 19.2.1997 tarihli kesin işlemli raporunun istendiği, MSB.'lığının 24.12.1997 tarih ve 71 sayılı onayı ile davacının adi malulen emekliye sevkedildiği ve 16.1.1998 tarihinde TSK.ile ilişiğinin kesildiği, OYAK.Gn.Md.lüğünün 4.2.1998 tarihli işlemi ile davacının maluliyetinin bir kaza sonucu meydana gelmediği gerekçesiyle kendisine maluliyet yardımı yapılamayacağının bildirildiği, davacının söz konusu menfi işlemin iptali için vekili marifetiyle 27.3.1998 tarihinde ve süresinde AYİM'de bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Davacının durumu 205 Sayılı Kanunun 26/b maddesinde düzenlenen kısmi maluliyet haline uymadığından; davalı kurumun kısmi maluliyet yardımı yapılmamasının yerinde olduğuna ilişkin savunmalarının irdelenmesine gerek görülmemiş, hukuki tahlil tam ve daimi maluliyet yardımına göre yapılmıştır.
205 Sayılı OYAK Kanununun 26/a maddesinde düzenlenen tam ve daimi maluliyet yardımını doğuran hukuki nedenler kaza, hastalık veya sakatlık olmak üzere üç halde de gerçekleşebilir. İki paragraf halinde düzenlenen bu fıkrada her iki paragrafa da eşit şekilde etkili kurucu unsur; kaza, hastalık veya sakatlığın bir işle meşgul olmak, imkanından kat'i surette mahrum kalma sonucunu doğurması ve bu halin bir sağlık kurulu raporuyla ortaya konulmuş olması koşuludur. Bu nedenle, anılan fıkranın (26/a) ikinci paragrafında belirtilen tedavisi gayri kabil daimi hastalıklara ve tedavisi gayri kabili tedavi olduğu sağlık kurulu raporuyla belirlenip, kurumca da vazifeye devamına imkan olmadığı kabul edilen sair hastalıklarda da söz konusu ortak unsurun gerçekleşip gerçekleşmediği aranmak durumundadır.
Davacının sağlık kurulu raporuyla saptanan arızası hastalık kaynaklı olup; hastalığının tedavisinin mümkün olmadığı ve kurumca da vazifeye devamına imkan vermediği anlaşıldığından, kendisine bu hastalığı nedeniyle tam ve daimi maluliyet yardımı yapılabilmesi için gerekli olan kurucu unsurun da mevcudiyetine bakılması gerekli bulunmaktadır.
Bu durumda ise karşıya çözümü gereken iki husus çıkmaktadır: Birincisi, sağlık kurulu raporunda belirtilen Fikren çalışır, bedenen çalışamaz ibaresine ne anlam verilmelidir? İkincisi, rapora düşülen Vücut fonksiyon kayıp oranı %45'dir şerhinin, söz konusu saptamaya etkisi var mı dır, varsa ne ölçüdedir?
Sırasıyla bu sorunları ele alıp irdelemekte yarar görülmektedir.
Birinci sorunun çözümünde dikkate alınması gereken ana unsur, 205 Sayılı Kanunun 26/a maddesinde belirtilen bir işle meşgul olmak imkanından kat'i surette mahrum kalma halinin gerçekleşmesi gerekliliğidir. Nitekim, davacı hakkında düzenlenen sağlık kurulu raporunda bedenen çalışamaz denilmek suretiyle, davacının bedenen bir işle meşgul olma imkanından yoksun olduğu açıkça ifade edilmiştir. Ne var ki, ancak fikri ve zihinsel faaliyet gerektiren işlerde çalışabilire ibaresi, soruna yeni bir alt sorun açabilecek mahiyettedir. Davacı Astsubay Sınıf Okulu mezunu bir astsubay olup, ihtisası Teknisyen sınıfındadır ve meslek yaşamı boyunca da sınıfının meslek programı çerçevesinde görev ifa etmiştir. Diğer bir deyişle, TSK. bünyesindeki eğitimi ve yetiştiriliş amacı itibariyle, ordu bünyesi dışında bedeni çalışması haricinde fikri olarak ifa edebileceği bir formasyonu haiz değildir.
Esasen, 205 Sayılı Kanunun 26/a maddesinde yer almayan, davalı kurumca geliştirilen ve ilgili hastane sağlık kurullarından sürekli istenmesi nedeniyle, bu makamlarca da raporlara dercedilmesi usul haline gelmiş sözkonusu ibarenin (fikren çalışabilir/çalışamaz) bir işle meşgul olmak imkanından kat'i surette mahrum kalma halinin tamamlayıcı bir unsuru gibi değerlendirilmesinin hukuki dayanağı olmadığı açıktır. Dolayısıyla de, davacı yönünden sağlık raporuna dercedilen fikren çalışabilir ibaresinin, bir önemi olmadığı kuşkusuzdur. Şu halde, saptanan hastalığı itibariyle bedenen çalışma imkanını yitirdiği anlaşılan davacının, bir işle meşgul olma imkanından kat'i surette mahrum kaldığını kabulde hukuki zaruret bulunmaktadır.
İkinci soruna gelince: Vücut fonksiyon kayıp oranlarını belirten tespitlerin başlıca uygulama alanı, kısmi maluliyet halinde, ödenecek kısmi maluliyet yardımı oranını göstermesi gibi bir kolaylığa imkan vermesidir. Diğer bir deyişle, sözgelimi davacının arızası kaza kaynaklı olup, kazanın sebebiyet verdiği rahatsızlık %45 vücut fonksiyon kaybına yol açsaydı; bu saptama bir anlam ifade edecek ve yapılacak kısmi maluliyet yardımı bu orana göre saptanacaktı. Ne var ki, dava konusunda olduğu gibi, ortada bir tam ve daimi maluliyet hali sözkonusuysa; artık yazılan bu nev'i bir ibare ya da tespit bir anlam ifade edemeyecektir. Bir işle meşgul olmak imkanından kat'i surette mahrum kalma hali ile vücut fonksiyon kaybı arasında bir illiyet bağı kurulması gerekli olmadığı gibi, bu halin gerçekleşmesi için vücut fonksiyon kaybı oranının %100 olması gerektiği gibi bir düşünceye hukukilik atfedilemez. Çünkü, vücut fonksiyon kaybı ile bir iş yaparak hayatını kazanma tamamen farklı kavramlardır ve kişinin yaşamını sürdürebilmesi için gerekli bazı işleri (yemek yeme, tuvalet, basit ihtiyaçlarını karşılama vb.) yapabilmesi, 205 Sayılı Kanunun 26/a maddesi anlamında onun bir işle meşgul olmak imkanından kat'i surette mahrum kalmadığını ortaya koymaz. Dolayısıyla, davalı idarenin aksi yöndeki beyanlarına itibar edilememiştir.
Şu halde, davacı yönünden tam ve daimi maluliyet yardımı yapılması için yasada öngörülen tüm koşullar yerine gelmiş olduğundan; davacının iddialarının hukuka uygunluğunda kuşku yoktur.
Açıklanan nedenlerle; davacıya tam ve daimi maluliyet yardımı yapılmaması işlemi sebep unsuru yönünden hukuka aykırı görüldüğünden İPTALİNE,
Davacının müstahak olduğu tam ve daimi maluliyet yardımı tutarına dava tarihi olan 27.3.1998 tarihinden ödeme tarihine kadar %50 (Yüzde Elli) yasal faiz İŞLETİLMESİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy