(926 S. K. m. 33, 65, 85, 106, 137) (1602 S. K. m. 42)
Davacı, 20.10.1998 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ile 7.5.1999 tarihinde kayda geçen cevaba cevap layihasında özetle; 21.8.1993 tarihinde görev yapmakta olduğu Iğdır-Aralık 5.Hd. Tb.2.Hd.Bl. Sultantop Hudut Karakoluna bölücü PKK örgütü mensuplarınca yapılan saldırıda karakolda önemli bir personel zayiatı meydana geldiğini, Komutanlıkça bu olaydan kendisinin sorumlu tutularak, büyük zararlar doğuran emre itaatsizlikte ısrar suçundan Askeri Mahkemeye verildiğini, 10.9.1993 tarihinde tutuklandığını, 4 ay 8 gün tutuklu kaldıktan sonra 18.1.1994 tarihinde tahliye edildiğini, aynı suç nedeniyle 8 ay 18 gün açıkta kaldığını, Askeri Mahkemece bu suçtan önce 2 yıl ağır hapsine mahkum edildiğini, kararı temyiz etmesi üzerine hakkındaki hükmün Askeri Yargıtay'ca bozulduğunu ve nihayet 12. Mknz. P.Tug.K.lığının 30.10.1997 tarihli kararı ile beraat ettiğini ve bu kararın 12.6.1998 tarihinde kesinleştiğini, ancak bu arada 24.4.1996-27.5 J 997 tarihleri arasında ikinci kez 1 yıl 1 ay 3 gün süreyle açıkta kaldığını, göreve döndükten sonra 3.7.1998 tarihinde dilekçe vererek açıkta ve tutuklulukta geçen süreler içinde eksik aldığı maaş, yan ödeme, tazminat ve diğer özlük haklarıyla, idarenin kusuru nedeniyle mahrum kaldığı rütbe ve kıdemlerinin geri verilerek, emsalleriyle aynı nasıp tarihine götürülmesini talep ettiğini, ancak bu dilekçesine idarece herhangi bir cevap verilmediği gibi, 1998 yılı olağan terfilerine ilişkin KKK.lığının 20.8.1998 tarihli emri ile Astsb.Üçvş.rütbesi ile 7.derecenin 5. kademesine ilerletildiğinin tebliğ edildiğini belirterek; 30.8.1997 tarihinden geçerli olarak Astsb.Kd.Üçvş.luğa terfi ettirilmeme işleminin iptalini, tutuklu ve açıklı kaldığı dönem boyunca eksik ödenen aylık ve özlük haklarının yasal faiziyle birlikte hükmen tazminini, eksik aldığı özlük haklarıyla ilgili maddi zararının hesaplanmasının fiili zorluğu nedeniyle, bunların yerine kaim olmak üzere 5.250.000.000.-TL maddi tazminatın hüküm altına alınmasını talep ve dava etmiştir.
Dosyanın incelenmesinde; 1989 neş'etli astsubay olan davacının Iğdır-Aralık 5.Hd.Tb.2.Hd.Bl.Sultantop Hudut Karakol K.lığında Astsb.Kd. Çvş. rütbesiyle görevli bulunduğu sırada, 21.8.1993 tarihinde izinsiz şekilde karakolu terkedip Bölük Merkezine gittiği, aynın günün gecesi bölücü PKK. örgütü mensuplarınca karakola yapılan baskında 18 askerin Şehit düştüğü, böylelikle davacının büyük zararlar veren emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği belirtilerek, hakkında adli soruşturma başlatıldığı, 10.9.1993 tarihinde tutuklandığı, bu suçtan 26.10.1993 tarihinde hakkında 2.Mknz.P.Tug.As.Savcılığınca kamu davası açıldığı, 19.11.1993 tarihinde açığa alındığı, 4 ay 8 gün tutuklu kaldıktan sonra 18.1.1994 tarihinde tahliye edildiği, 8 ay 18 gün açıkta kaldıktan sonra 6.10.1994 tarihinde MSB.'lığınca açığının kaldırıldığı, 12. Mknz.P.Tug.K.lığı Askeri Mahkemesinin 15.4.1996 tarih ve E.1996/72, K.1996/249 sayılı kararı ile davacının bu suçu sabit görülerek, 2 yıl ağır hapis cezasıyla mahkumiyetine ve ordudan tardına karar verildiği, bu karar üzerine 24.4.1996 tarihinde davacının MSB.'lığınca yeniden açığa alındığı, davacının vaki temyizi üzerine Askeri Yargıtay 2. Dairesinin 7.5.1997 tarih ve E.1997/129, K.1997/310 sayılı kararı ile davacıya yüklenen suçun unsurlarının oluşmadığı ve beraatı gerektiği belirtilerek, mahkumiyet kararının bozulduğu, bu bozma ilamı sonrasında davacının 1 yıl 1 ay 3 gün süren ikinci açığının 27.5.1997 tarihinde MSB.'lığınca kaldırıldığı, mahal mahkemesince bu bozma ilamına uyulduğu ve 12.Mknz.P.Tug.K.lığının 30.12.1997 tarih ve E.1997/1513, K.1997/826 sayılı kararıyla davacının anılan suçtan beraatına karar verildiği ve bu kararın 12.6.1998 tarihinde kesinleştiği, bu kesinleşme sonunda davacının 3.7.1998 tarihli dilekçesiyle Komutanlığına başvurarak dava konusu taleplerini (emsallerinin ulaştığı rütbeye terfiini, bu nedenle maaş farklarını, tutukluluk ve açık nedeniyle eksik aldığı maaşlarını) sıraladığı, bu arada KKK.lığının 20.8.1998 tarihli terfi emri ekinde yer alan listede davacının son karar sonrasında Üçvş.luğa yükseltildiği, ancak 30.8.1998 tarihi itibariyle sicil oranı yetersizliği nedeniyle bir üst rütbeye (Kd.Üçvş.luğa) yükseltilemediği, bu nedenle de 926 sayılı Kanunun EK-8 sayılı cetvelinde 7 nci derecenin 5 nci kademesine intibak ettirildiği hususunun belirtilmiş olduğu, davacının söz konusu dilekçesine 60 gün içinde herhangi bir cevap alamaması üzerine, söz konusu zımni red işlemine karşı yukarıda özetlenen istemlerini havi davasını 20.10.1998 tarihinde AYİM'de açtığı anlaşılmaktadır.
Davacının iptalini istediği ilk işlem 30.8.1997 tarihinden geçerli Astsb.Kd.Üçvş.luğa terfi ettirilmeme olup; öncelikle bu işlemin hukuka uyarlı tesis edilip edilmediği irdelenecektir.
Davacı, suç tarihi olan 21.8.1993'de Astsb.Kd.Çvş. rütbesinde olup, normal olarak 30.8.1995 tarihinde Astsb.Üçvş.rütbesine terfi edebilecek konumdayken, büyük zararlar doğuran emre itaatsizlikte ısrar suçundan 10.9.1993 tarihinde tutuklanması ve akabinde de 19.11.1993 tarihinde açığa alınması nedeniyle, 926 sayılı Kanunun 106 ncı maddesinin atfıyla aynı Kanunun 65/e-3 ve olay tarihinde yürürlükte olan Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 34/b maddeleri uyarınca, yargılama sonuçlanana kadar terfii mümkün olamayacağından; Astsb.Kd.Çvş.rütbesiyle devam etmiştir. Davacı hakkındaki yargılama 30.12.1997 tarihinde beraatle sonuçlanmış, ancak bu hüküm 12.6.1998 tarihinde kesinleştiğinden, 926 sayılı Kanunun 106 nci maddesi delaletiyle 65/e maddesinin son cümlesindeki Bu gibilerin terfi ve kademe ilerlemesi işlemlerinin ne Şekilde yapılacağı Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir hükmüne göre çıkartılmış Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 34/b-2 maddesi uyarınca davacı, beraat hükmünün kesinleşme tarihi (12.6.1998) itibariyle Astsb.Üçvş.rütbesine terfi ettirilmiş ve nasbi emsallerinin nasıp tarihine götürülmüştür. Gerçekten, anılan Yönetmeliğin 34/b-2 maddesinde Haklarında...beraata ...karar verilmiş ve hükmü kesinleşmiş olanlar, emsalleri terfi etmiş olmak şartıyla, terfi Şartlarını haiz iseler derhal terfi ettirilirler. Terfi edenlerin nasıpları emsalleri tarihine götürülür. hükmünü taşımakta olduğundan (aynı husus Yönetmeliğin EK-2 nci maddesinde de tekrarlanmaktadır.) ve davacı da beraat hükmünün kesinleşmesi üzerine 12.6.1998 tarihi itibariyle terfi ettirilmiş olduğu yeni rütbesinde (Astsb.Üçvş.lukta) henüz hiç sicil almayıp, bu rütbenin terfi şartlarını haiz olmadığından (926 sayılı Kanunun 85.maddesi uyarınca, 3 yıl süreli Astsb.Üçvş.rütbesinde üçte iki oranında sicili bulunmadığından), 30.8.1998 tarihi itibariyle de Astsb.Kd.Üçvş. rütbesine terfi ettirilememiştir. 926 sayılı Kanun ve buna dayalı olarak çıkartılan Astsubay Sicil Yönetmeliğinin öngördüğü esasa göre, bir rütbeden üst rütbeye geçişler liyakatin sicil üstlerince onanması halinde mümkündür ve bu da belirli oranlarda olumlu sicil alınmasıyla gerçekleşebilmektedir. 926 sayılı Kanunun 85 nci maddesinde, uzun süre yargılanıp da beraat edenler yönünden bir istisna öngörülmediğinden; burada sayılan rütbe terfi koşulları gerçekleşmeden, davacının bir anda emsallerinin ulaştığı rütbeye terfiine hukuken imkan bulunmamaktadır. Davacının, her rütbede denenip, kanunda öngörülen oranda sicil almadan ve o rütbenin rütbe terfi koşullarını gerçekleştirmeden, doğrudan emsallerinin halen bulunduğu rütbeye terfii yürürlükteki mevzuata göre mümkün değildir. Bu itibarla, davacı hakkında davalı idarece tesis edilen söz konusu işlemde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Davacı, diğer iki talebini 1602 sayılı Kanunun 42 nci maddesine uygun şekilde bir tam yargı davası şeklinde ikame etmişse de; özlük haklarının değişmezliği ilkesinden hareketle, bu nev'i davalarda usul ekonomisi bakımından bir iptal davası şeklinde sonuçlandırılması yolundaki Dairemizin son dönemdeki istikrarlı uygulaması nedeniyle, söz konusu istemlere ilişkin dava bir iptal davası şeklinde ele alınarak hükme gidilmiştir.
Davacının ikinci istemi, emsallerine göre rütbe terfiinde gecikmesi ve halen onlara yetişememesi nedeniyle uğradığı aylık farklarının kendisine ödenmemesi işleminin iptalidir.
926 sayılı Kanunun 33 ncü maddesinin 2 nci fıkrasında, ...açığa alınmaları veya tutuklanmaları nedeniyle terfi edemeyenlerden, haklarında beraat, kamu davasının düşmesi veya ortadan kaldırılması hükmü veya muhakemenin men'i kararı verilenler hakkında emsalleri terfi etmiş olmak şartıyla yukarıdaki fıkra hükmü uygulanmaz. Ancak, bu şekilde yapılan terfilerde maaş farkı ödenmez. denilmektedir. Yasanın bu açık ve amir hükmü karşısında ve Başsavcılık düşüncesinde isabetle belirtildiği üzere, 926 sayılı Kanunun 137 nci maddesine göre subay ve astsubayların aylıklarının rütbe, rütbedeki kıdem ve kademe esasına göre saptanacağı ilkesi gözetildiğinde davacının fiilen ulaşamadığı bir rütbenin aylığına müstahak olması imkan dışında bulunduğundan, davacının bu yöndeki talebinde de hukuki haklılık bulunmadığı açıktır.
Davacının üçüncü talebi, açıkta ve tutuklu kaldığı süre içinde eksik ödenen aylık ve özlük haklarının, beraat kararı sonrasında idarece kendisine geri ödenmemesi işleminin iptaline yönelik bulunmaktadır.
926 sayılı Kanunun 65/f-2 maddesinde, Açığa alınanlara, açıkta kaldıkları sürece aylıklarının üçte ikisi, tutuklulara ise yarısı ayrıca ödenir. Ancak, bu gibilerden haklarında...beraata...karar verilenlerin ödenmeyen veya noksan ödenen her türlü özlük hakları ödenir. denilmektedir. Kanunun bu açık hükmü karşısında, davacının 10.9.1993-18.1.1994 tarihleri arasında tutuklulukta geçirdiği süre zarfında eksik aldığı 1/2 aylıkları ile 19.11.1993-6.10.1994 ve 24.4.1996-27.5.1997 tarihleri arasında açıkta geçirdiği süreler zarfında eksik aldığı 1/3 aylıkları toplamının, beraat kararının kesinleşmesi sonrasında davalı idarece hesaplanarak davacıya ödenmesi gerekirken, bu hukuki lazımeye karar tarihine kadar riayet edilmediği dosya kapsamından ve duruşmada davalı idare vekili ile davacının beyanlarından anlaşıldığından; bu işlemin sebep unsuru yönünden hukuka aykırılıkla sakatlandığı ve iptali gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1- Davacının terfi ve bu nedenle özlük hakları farkının tazminine ilişkin davasında hukuka uyarlık görülmediğinden, bu hususlara ilişkin yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,
2- Davacıya beraatla sonuçlanan yargılama aşamasında tutuklu ve açıkta geçirdiği süreler zarfında eksik ödenen aylık ve özlük hakları toplamının davalı idarece hesaplanıp ödenmesi gerekirken, aksi yönde tesis edilen işlem sebep unsuru yönünden hukuka aykırı görüldüğünden, bu konudaki davanın kabulü ile işlemin İPTALİNE,
Hesaplanacak özlük haklarına dava tarihi olan 20.10.1998 tarihinden ödeme tarihine kadar %50 (Yüzde Elli) yasal faiz İŞLETİLMESİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy