(3563 S. K. m. 11) (765 S. K. m. 95, 240) (1632 S. K. m. 32, 34, 47) (3682 S. K. m. 8) (647 S. K. m. 4, 6) (926 S. K. m. 36) (2709 S. K. m. 11, 115, 124, 128) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 116) (Anayasa Mahkemesi 13.06.1985 T. 1984/14 E. 1985/7 K.)
Davacı, 28 Mayıs 1999 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 1976 yılında Deniz Harp Okulundan mezun olduğunu, 1988-1992 yılları arasında Anadolu Üniversitesinde İşletme dalında lisans eğitimi yaptığını, 1996-1999 yılları arasında da Çanakkale Onsekiz Mart Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsünde İşletme Ana Bilim Dalı Yönetim Organizasyon dalında yüksek lisans eğitimini yaparak 23.2.1999 tarihinde mezun olduğunu, 926 Sayılı Kanunun 36/d maddesi gereğince bir yıl yüksek lisans kıdemi verilmesi için 10.3.1999 tarihli dilekçe ile yaptığı başvurusuna daha önce tecilli mahkumiyeti bulunduğu gerekçesi ile Subay Sicil Yönetmeliğinin 116 ncı maddesinin b fıkrası 5 inci bent (e) alt bendi uyarınca olumsuz cevap verildiğini, oysa söz konusu tecilli mahkumiyetinin beş yıllık süre geçmiş olması nedeniyle Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 16.9.1997 gün ve 1997/17 kararı ile adli sicildeki sabıka kaydından çıkartıldığını, artık işlenmemiş sayılacak bir hüküm ile işlem tesisinin kamu yararı ile bağdaşmadığını, esasen 926 Sayılı Kanunda açık bir şekilde yer almayan konuda idari düzenleme ile yapılan işlemin Kanun hükmüne aykırı olduğunu, nitekim benzer düzenlemeye Yönetmelik yerine Harp Akademilerine kabul ile ilgili olarak 3563 Sayılı Harp Akademileri Kanununun 11/c maddesinde yer verildiğini, buradan da anlaşılacağı üzere Kanunda açıkça belirtilmeyen ve Türk Ceza Kanununun 95, Askeri Ceza Kanununun 47 ve Adli Sicil Kanununun 8 nci maddeleri gereğince işlenmemiş sayılan bir suç nedeniyle Subay Sicil Yönetmeliğinde yapılan düzenlemenin hukuka aykırı olduğunu, bu nedenle söz konusu Yönetmeliğin 116/b (5) (e) alt bendinde yer alan Cezaları ertelenmiş, para cezasına çevrilmiş, genel ve özel af kanunları kapsamına girmiş, hükümlülüklerine ilişkin kayıtları adli sicilden çıkarılmış olsalar bile; ibaresinin iptali ile bu hükme dayanılarak Yüksek Lisans Kıdemi Verilmemesi işleminin iptalini, yargılamasının duruşmalı olarak yapılmasını talep ve dava etmiştir.
Dosyanın incelenmesinde; Davacı subayın 1988-1992 yılları arasında Anadolu Üniversitesinde İşletme Bölümünde Yüksek Lisans Eğitimini tamamladıktan sonra, Çanakkale 18 Mart Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsünde İşletme Ana Bilim Dalı Yönetim Organizasyon Dalında yapmakta olduğu yüksek lisans (Master) eğitimini 23.2.1999 tarihinde tamamladığı, 16.3.1999 tarihinde davalı idareye yazılı olarak başvurarak, yapmış olduğu bu yüksek lisans eğitimi nedeniyle yüksek lisans kıdemi verilmesi isteminde bulunduğu, Dz.K.K.lığının 4.5.1999 tarihli işlemiyle davacının memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan erteli 2 yıl hapis cezasına mahkumiyetinin bulunması nedeniyle, Subay Sicil Yönetmeliğinin 116/b maddesinin (5) inci bendi uyarınca kendisine yüksek lisans kıdemi verilmediğinin bildirildiği, Davacının söz konusu menfi işlemin iptali için 28.5.1999 tarihinde ve süresinde AYİM'de bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Yine dosyanın tetkikinde, Davacının Donanma Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 27.3.1991 tarih ve 1991/17-65 Esas ve Karar sayılı kararı ile memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan Türk Ceza Kanununun 240, 59, Askeri Ceza Kanununun 32/A-1, 34, 647 Sayılı Kanunun 4, 6 ncı maddeleri gereğince neticelen iki sene hapis ve 40.000.TL. ağır para cezası ile mahkumiyetine, hapis cezası süresi kadar açığa çıkarılmasına, asli ve fer'i cezaların ertelenmesine karar verildiği, bu kararın Askeri Yargıtayca Onanmak suretiyle 22.11.1.991 tarihinde kesinleştiği, Donanma Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 16.9.1997 tarihli duruşmasız işlere dair kararı ile hakkındaki bu mahkumiyet kararının kesinleşmesinden sonra beş yıllık süre içinde suç işlememesi nedeniyle, Davacının bu suçtan adli sicildeki sabıka kaydının çıkartılmasına karar verildiği görülmektedir.
Davacı hakkında yüksek lisans kıdemi verilmemesi işleminin hukuki sebebi, Subay Sicil Yönetmeliğinin 116 ncı maddesinin (b) fıkrasının (5) inci bendinin (e) alt bendine, birtakım suçlar ile mahkumiyetin veya belli miktarda disiplin cezalarıyla tecziye edilmiş olmanın lisansüstü öğrenim (Yüksek Lisans, Doktora, Doçentlik) kıdeminin verilmesine engel hal teşkil edecek tarzda bir düzenlemenin öngörülmüş olmasıdır. Davacı, gerek bu düzenlemeyi öngören Yönetmelik hükümlerinin, gerekse buna dayalı yüksek lisans kıdemi verilmemesi işleminin iptalini talep ettiğinden; öncelikle bu konudaki mevzuat düzenlemesinin irdelenmesi gerekli bulunmaktadır.
926 Sayılı Kanunun 36/f maddesinde 2.9.1993 tarih ve 499 Sayılı KHK. ile yapılan değişiklikle, Bu madde hükümlerine göre nasıpları leh veya aleyhe düzeltilenlerin terfi işlemlerinin ne şekilde yapılacağı ve kıdemlerinin verilme usul, esas ve şartları Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir hükmü getirilmiş ve böylelikle, aynı Kanunun 36/d maddesinde düzenlenmiş bulunan lisansüstü öğrenim kıdemlerinin nasıl ve ne şekilde, hangi usullere göre verilebileceği konusunda idareye düzenleyici tasarruf yapmak yetkisi verilmiştir. Bu yetkiye istinaden de halen mülga 1972 tarihli Subay Sicil Yönetmeliğinin Ek-2 nci maddesinin, Lisansüstü Öğrenim Kıdeminin verilme usulünü düzenleyen (b) bendinde 8.3.1994 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan değişiklikle (5) inci alt bendinde (a-e) alt başlıkları altında birtakım koşullar getirilmiş ve ancak bu koşulların müspet olması halinde, ilgili subaya lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesi ilkesi benimsenmiştir.
Aynı düzenleme, 27.12.1998 tarihinde yayınlanarak 31.8.1998 tarihinde yürürlüğe giren yeni Subay Sicil Yönetmeliğinin 116 inci maddesinin (b) fıkrasının (5) inci bendinin (e) alt bendinde de yer almıştır. Dava konusu bakımından önem taşıması itibariyle (e) alt bendinin metnine aynen yer verilmesinde yarar görülmektedir:
Cezalan ertelenmiş, para cezasına çevrilmiş, genel veya özel af kanunları kapsamına girmiş, hükümlülüklerine ilişkin kayıtları adli sicilden çıkarılmış olsalar bile;
(I) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile zimmet, ihtilas, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasnii, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabii mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile kaçakçılık, resmi ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma suçlarından birisinden mahkum olmaması,
(II) Firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçları ile Askeri Ceza Kanununun 148 inci maddesinin (A) fıkrasında belirtilen suçlardan mahkum olmaması,
(III) Taksirli suçlar hariç olmak üzere, yukarıda (I) ve (II)'de belirtilen suçların dışındaki suçlardan, Askeri ve adli mahkemeler, disiplin mahkemeleri veya disiplin amirlerince toplam olarak 21 gün ve daha fazla hapis veya oda hapsi cezası ile mahkum olmaması veya cezalandırılmaması, gerekir. Açığa alınmayı gerektiren ya da yukarıda (I) ve (II)'de sayılan suçlardan gözetim altına alınanlar veya tutuklananlar veya haklarında kamu davası açılanlar, haklarındaki yargılama neticesine göre işleme tabi tutulurlar.
Subay Sicil Yönetmeliğinin yukarıda metnine yer verilen (e) alt bendi düzenlemesine göre; cezaları ertelenmiş, para cezasına çevrilmiş, genel veya özel af kanunları kapsamına girmiş, hükümlülüklerine ilişkin kayıtları adli sicilden çıkarılmış olsalar bile belli ve sayılan suçlardan salt mahkum olma ya da bu suçların dışındaki diğer suçlardan adli ve Askeri mahkemeler, Disiplin Mahkemeleri veya disiplin amirlerince toplam 21 gün ve daha fazla hapis veya oda hapsi cezası ile mahkum olma veya cezalandırılma, ilgili subay yönünden, lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesine engel bir şart olarak getirilmiş bulunmaktadır.
Pozitif hukuktaki normlar hiyerarşisi olgusu 1982 Anayasamızın 11 inci maddesi ile önce Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğünü belirttikten sonra; tüzüklerin kanunlara aykırı olamayacağı (Md.115), yönetmeliklerin de kanun ve tüzüklere aykırı olamayacağı
(Md.124) ifadeleri ile hukuki gerçeklik kazanmış bir ilkedir. Buna göre hukuk kuralları kademelenmesi yukarıdan aşağıya doğru anayasa, kanun, kanun hükmünde kararname, tüzük, yönetmelik, diğer alt düzenleyici işlemler şeklinde sıralanmaktadır. Alt kademede yer alan üst kademedeki norma aykırı olamaz ve ona aykırı hükümler taşıyamaz yada kapsamını aşan düzenleme içeremez. Öyle ise, idare tarafından yasal düzenlemelere dayanılarak bu konuda çıkarılan düzenleyici tasarruflarla, hukuki hiyerarşide üstün durumda olan yasal kurallara aykırı hükümler getirilemez.
Bu açıklamalar ışığında konuyu, öncelikle Anayasa hukuku cephesinden ele almakta zorunluluk bulunmaktadır.
Anayasanın Yönetmelikler başlıklı 124 üncü maddesinde Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler. Hangi Yönetmeliklerin Resmi Gazetede yayımlanacağı kanunda belirtilir. denilmekte; yine Anayasanın Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler başlıklı 128 inci maddesinin ikinci fıkrasında Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. hükmü yer almaktadır.
Anayasa'nın 128/2 nci maddesi, öğreti ve yargı kararlarında kamu görevlilerinin özlük haklarının kanuniliği ilkesinin anahtar normu olarak kabul edilmektedir. Bu anayasal buyruğun doğal gereği olarak, kamu görevlilerine ilişkin statü kanunlarının da bu konudaki tüm detayları, kısıtlama ve sınırlamaları, statünün öngördüğü esaslı kuralları öngörmesi ve düzenlemesi zorunlu ve gerekli bulunmaktadır.
Bu açıklama çerçevesinde, TSK. Mensupları yönünden bir statü kanunu olan 926 sayılı TSK. Personel Kanununun dava konusu lisans üstü kıdem i düzenleyen 36 ncı maddesinin (d) fıkrasında, lisansüstü kıdem verilebilmesi için aranan yegane koşul; Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığı İnsan Gücü Temin ve Yetiştirme Planlarında belirtilecek ihtiyaç duyulan dallarda bu eğitimin yapılmış olmasından ibarettir. Eğer yasa koyucu lisansüstü kıdem verilmesinde bir takım kısıtlama, sınırlama ve tahditler öngörseydi, bunu, belirtilen Anayasal buyruk gereği açıkça ayrı bir hükümle yapmak durumundaydı. Diğer bir deyişle, bu konuda yapılacak özlük haklarına ilişkin kısıtlamaların kanunla düzenlenmesi gerekirken yönetmelikle yapılması, Anayasanın amir hükmüne aykırılık teşkil edecektir. Nitekim; benzer düzenlemelere 3563 sayılı Harp Akademileri Kanunu, 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda yer verilmiş, özlük işlerine ilişkin kısıtlamalar yönetmeliklere bırakılmamıştır.
Bu bağlamda, anılan fıkradaki Bu madde hükümlerine göre nasıpları leh ve aleyhe düzeltilenlerin terfi işlemlerinin ne şekilde yapılacağı ve kıdemlerinin verilme usul, esas ve şartları Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir. şeklindeki hüküm; bir kamu görevlisi olan ve bunun doğal sonucu olarak Anayasanın 128 inci maddesinin öngördüğü özlük haklarının kanunla düzenlenmesi şeklinde ifadesini bulan Anayasal koruma şemsiyesi altındaki subay statüsündeki kişiler yönünden, bu Anayasal norm ışığında yorumlanmak zorunluluğundadır. Diğer bir anlatımla, anılan yasal hükmün (36/f maddesi), kıdem verilmesini bir takım şartlara bağlamak üzere düzenleyici tasarrufa (yönetmeliğe) yetki tanıdığı şeklinde yorumlanması mümkün değildir. Böylesine bir yoruma, belirtilen Anayasal düzenleme engeldir. İdare hukuku öğretisindeki baskın görüş de, idarenin düzenleme yetkisinin tali (türev) bir yetki olduğu yönündedir. Aynı görüş, bu tali yetkinin doğal sonucu olarak, bir konu kanunla düzenlenmiş ve sınırları çizilmişse, idarenin ancak bu sınırlar içinde ayrıntıyı düzenleyebileceğim öngörmektedir. Esasen bu husus, kuvvetler ayrılığı ilkesinin de tabii bir sonucudur. Nitekim yargı kararlan da öğretideki bu saptamayı benimsemekte ve pekiştirmektedir.
Bu meyan da Anayasa Mahkemesi, yürütmenin klasik düzenleme yetkisini idarenin kanuniliği prensibi çerçevesinde sınırlı ve tamamlayıcı bir yetki olarak görmüş, yasalarla düzenlenmiş bir alanda sübjektif hakları etkileyen kural koyma yetkisi bulunmadığı sonucuna varmıştır. (Any. Mah.nin 13.6.1985 tarih ve E.1984/14, K.1985/7 sayılı kararı; RG. 24.8.1985, S. 18852)
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi de birçok kararında aynı saptamaya işaret etmiştir. Nitekim AYİM. Daireler Kurulunun bir kararında ... Kamu hukukumuzda idarenin bir konuda düzenleyici işlem tesis edebilmesi için, kanunun bir hizmet alanını ele alması, o hizmet alanı ile ilgili ana esasları belirlemesi, sınırlamalar getirecek ise o sınırları çizmesi zorunludur. Kanun bunu yaptıktan sonra idare o hizmet dalında ve kanunun çizdiği sınırlar dışına çıkmadan düzenleme yapacak ve tesis edeceği işlemlerle hizmeti yerine getirecektir ... denilmek suretiyle, bu görüş paylaşılmıştır. (AYİM. Drl. Krl. nun 3.11.1986 gün ve E.1985/386, K.1986/9 sayılı kararı) AYİM.1.D.nin 7.4.1987 gün ve E.1986/221, K.1987/64 sayılı ve AYİM. Drl. Krl. nun 9.2.1989 gün ve E. 1988/10, K. 1989/2 sayılı kararları da bu doğrultudadır.
Şu halde, 926 sayılı kanunun 36/f maddesinin, özlük haklarına yönelik olarak Yönetmeliğe lisansüstü kıdem verilmesini güçleştirici birtakım düzenlemeler yapma yetkisi tanımadığı kabul edilmelidir.
Oysa, açıklanan tüm bu kural, saptama ve tespitlere karşın, Subay Sicil Yönetmeliğinin dava konusu 116 ncı maddesinin (b) fıkrasının 5 inci bendinin (e) alt bendinde, üç alt başlık halinde (1-111) lisansüstü kıdem verilmesini sınırlayan, kısıtlama öngören ve birtakım tahditler getiren düzenleme getirilmiş; böylelikle sadece yasayla yapılması mümkün olan bu kayıtlamalar, Anayasa'nın bu konudaki amir hükmüne ve Anayasanın 124 üncü maddesindeki normlar hiyerarşisi kuralına aykırı şekilde bir yönetmelik düzenlemesiyle yürürlüğe konulmuş ve dolayısıyla hukuka aykırılıkla sakatlanmış bulunmaktadır. Bu hukuki saptama karşısında da, Subay Sicil Yönetmeliğinin 116 ncı maddesinin (b) fıkrasının 5 inci bendinin (e) alt bendinin (1-111 üncü alt başlıklar dahil) iptali yoluna gidilmiştir.
Davacının Dz.K.K.lığı İnsan Gücü Temin Ve Yetiştirme Planına uygun şekilde İşletme Anabilim Dalında yaptığı yüksek lisans eğitimi nedeniyle yüksek lisans kıdemi alamamasının yegane sebebi de, mahkememizce iptaline karar verilen anılan yönetmelik hükmü olduğundan; davacıya yüksek lisans kıdemi verilmemesi işlemi de sebep unsuru yönünden hukuka aykırı düştüğünden, bu işleminde iptaline karar verilmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
1- Anayasanın 124 ve 128/2 nci maddelerine aykırı görülen Subay Sicil Yönetmeliğinin 116 ncı maddesinin (b) fıkrasının 5 inci bendinin (e) alt bendinin İPTALİNE,
2- Bu yönetmelik hükmüne dayalı, Davacıya yüksek lisans kıdemi verilmemesi işlemi sebep unsuru yönünden hukuka aykırılıkla sakatlandığından, İŞLEMİN İPTALİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy