(926 S. K. m. 14, 20) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 4)
Davacı, 7.6.1999 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde ve 7.10.1999 tarihinde kayda geçen cevaba cevap layihasında özetle; ODTÜ Beden Eğitimi ve Spor Bölümünden mezun olmasını müteakip yedek subay temel eğitimini Eğirdir Dağ ve Komando Okulu ve Eğt.Mrk.K.lığında yaptığını ve temel kursu 403 yedek subay adayı arasından birinci olarak bitirdiğini, Ankara J.Asy.Komd.Bl.K.lığı 1.Tim K.olarak yedek subay hizmetini ifa ederken, KKK.'lığınca açılan muvazzaf subaylığa geçirilme sınavlarına katıldığını ve birincilikle bu sınavı kazandığını, mülakatta da başarılı olmasından sonra güvenlik soruşturmasının yapılarak muvazzaf subay olarak göreve katılmayı beklerken, KKK.'lığının 28.5.1999 tarihli işlemiyle yedek subaylıkta almış olduğu sicilin, mevzuatta öngörülen sicilden düşük olması nedeniyle işlemlerinin durdurulduğunun bildirildiğini, oysa yedek subaylık hizmet süresi zarfında herhangi bir disiplin cezası almadığı gibi, gerek Yedek Subay Temel Eğitiminde, gerekse yedek subaylık hizmeti içinde amirlerince yazılı olarak takdir edildiğini, özellikle II.sicil üstü olan Ankara İl Jandarma Komutanınca, terhisinden hemen önce verilen 1.3.1999 tarihli takdir yazısının içeriğinin, kendisinin yedek subaylığı sırasında ne denli başarılı bir performans sergilediğini açıkça ortaya koymakta olduğunu, dolayısiyle muvazzaf subaylığa geçmesine yeterli olmayacak düzeyde verilen yedek subaylık sicilinin Subay Sicil Yönetmeliği hükümlerine aykırı ve sübjektif şekilde düzenlendiğinin açıkça anlaşılacağını belirterek; anılan sicil ile bu sicile dayalı muvazzaf subaylığa geçirilmeme işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası ile davacıya ait özlük dosyası ve savunma eki belgelerin incelenmesinde; 7.7.1996 tarihinde ODTÜ Beden Eğitimi ve Spor Bölümünden mezun olan davacının bir süre Afyon Fatih Lisesinde beden eğitimi öğretmenliği yaptıktan sonra, 259/67.Dönem yedek subaylık eğitimi için Eğirdir Dağ Komando Okulu ve Eğitim Merkez Komutanlığına tefrik edildiği, burada 3.12.1997-31.3.1998 tarihleri arasında devam eden Komando Yedek Subay Temel Eğitimini, 403 yedek subay adayı arasından BİRİNCİ olarak PEKİYİ derece ile tamamladığı, bu eğitim sırasında birlik ruhu ve dayanışmasına olan katkısı nedeniyle 15.12.1997 tarihinde amiri olan Kurs Bl.TC.ca yazılı olarak takdir edildiği, Komando Temel Eğitimini müteakip Ankara İl Jandarma Komutanlığı J.Asayiş Komando Bölük K.lığı 1 nci Tim Komutanlığına atandığı, bu görevde iken KKK.lığınca açılan dış kaynaktan muvazzaf subaylığa geçirilme sınavlarına başvurusu nedeniyle 9.2.1999 tarihinde sıralı sicil üstlerince Yedek Subaylardan Muvazzaf Subay Olmak İsteyenler İçin Düzenlenecek Nitelik Belgesinin olumlu şekilde doldurulup, muvazzaf subay olur sonuç kanaatinin belirtildiği, terhis öncesi bizzat Ankara İl Jandarma Komutanınca 1.3.1999 tarihinde yazılı olarak takdir edildiği, davacının 8-12 Mart 1999 tarihinde KKK.lığınca yapılan muvazzaf subaylığa geçiş sınavlarına katılarak, adaylar arasından BİRİNCİ olarak sınavı kazandığı, hakkındaki nitelik belgesinin de olumlu olması nedeniyle muvazzaf subaylığa geçiş işlemlerinin davalılardan Milli Savunma Bakanlığınca başlatıldığı, davacının bu arada terhis mahiyetinde izinli olarak kıt'asından ayrıldığı, KKK.lığınca J.Gn.K.lığından davacının sicil notu ortalamasının sorulduğu ve bu aşamada, davacıya 9.12.1998 tarihinde sıralı sicil üstlerince verilen yedek subaylık sicilinin sicil tam notunun %85'inin altında iyi derecede verildiğinin anlaşıldığı ve bunun üzerine KKK.'lığının 28.5.1999 tarihli işlemiyle, terhis olduğu Kuvvetten almış olduğu sicil notu ortalamasının mevzuatta öngörülen sicil notu ortalamasından düşük olması nedeniyle, muvazzaf subaylığa geçiş işlemlerinin durdurularak, evraklarının iade edildiğinin bildirildiği, davacının muvazzaf subaylığa geçirilmeme işlemi ile bunun dayanağı olan yedek subaylık sicilinin iptali için 7.6.1999 tarihinde ve süresinde AYİM'de bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Davanın konusu, davacının muvazzaf subaylığa geçirilmeme işlemi ile bunun dayanağını teşkil eden yedek subaylık sicilinin iptali istemi olduğundan; öncelikle konuya ilişkin mevzuat hükümlerinin incelenmesi gerekli bulunmaktadır.
TSK.'nde görev almak üzere yedek subaylıktan muvazzaf subaylığa geçmede dikkate alınacak hususları düzenleyen 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 14 ncü maddesi En az 4 yıl süreli fakülte veya yüksek okulları bitiren kadın veya erkeklerden muvazzaf subay olmak için başvuranlar; düzeltilmemiş nüfus kaydına göre 30 yaşından, lisansüstü öğrenimi tamamlamış olanlar ise 35 yaşından büyük olmamak ve diğer nitelikleri de haiz bulunmak şartıyla Genelkurmay Başkanlığınca gösterilecek lüzuma göre Türk Silahlı Kuvvetlerinin harp okullarında yetiştiremediği veya yeterince yetiştiremediği sınıflarda muvazzaf subaylığa nasbedilebilirler.
En az 4 yıl süreli fakülte veya yüksek okulları bitirip Silahlı Kuvvetlerde yedek subaylık hizmetine başlayan ve yedek subay okuluna girişlerinde düzeltilmemiş nüfus kaydına göre 30 yaşından, lisansüstü öğrenimini tamamlamış olanlarda ise 35 yaşından büyük olmayan yedek subaylarda muvazzaf subaylığa geçmek isteyenler, yukarıdaki fıkrada yazılı şartlar dahilinde muvazzaf subaylığa nasbedilebilirler. Terhislerini müteakip başvuranlar da birinci fıkra hükümlerine göre muvazzaf subaylığa nasbedilebilirler. hükmünü içermektedir.
Yedek subaylıktan muvazzaf subaylığa geçme sırasında dikkate alınacak hususlar bu şekilde belirlendikten sonra aynı Kanunun 20 nci maddesi ile de, fakülte veya yüksek okul mezunları ile yedek subaylık hizmetini yapmakta olanlardan istekli bulunanların muvazzaf subaylığa nasbedilebilmelerinde aranacak nitelikler ve diğer hususların bir yönetmelikte tespit olunacağı belirtilmiştir.
Dış kaynaktan muvazzaf subay olmak için yedek subaylık hizmeti sırasında müracaat eden adaylarda aranacak nitelikler Fakülte ve Yüksek Okullar Askeri Öğrenci Komutanlıkları ve Öğrencileri ile Fakülte ve Yüksek Okullarda Yetişen Subaylara Ait Yönetmeliğin 26 ncı maddesinde belirtilmiştir. Maddenin (a) fıkrası 5 nci bendinde; Görevli bulunduğu birlik ve kurumlardaki sıralı sicil üstlerinden muvazzaf subay olur kayıtlı EK-A'daki örneğine uygun nitelik belgesi almış olmak koşulu aranmakta, yedek subaylık hizmeti süresi içinde almış olduğu sicillerin not toplamları ortalamasının sicil tam notunun %85 ve daha yukarısı olmak şartı bulunmaktadır.
Fakülte ve Yüksek Okullar Askeri Öğrenci Komutanlıkları ve Öğrencileri ile Fakülte ve Yüksek Okullarda Yetişen Subaylara Ait Yönetmeliğin 33 ncü maddesinde, bu Yönetmeliğin ilgili maddelerinde değinilen veya ihtiyaç duyulan hususların, en geç bu Yönetmeliğin yayımını takip eden altı ay içinde Kara Kuvvetleri Komutanlığı koordinatörlüğünde çıkarılacak yönerge ile açıklanacağı hüküm altına alınmıştır.
KKK.'lığı Dış Kaynaktan Muvazzaf Subaylığa Geçirileceklere İlişkin Yönerge (Sl-ll)'nin 4 ncü bölüm 3 ncü maddesinde, muvazzaf subaylığa geçirilme işlemlerinin durdurulacağı haller düzenlenmiş olup, maddenin (c) fıkrasında, yedek subay kaynağından aday olanların, sicil notunun %85'ten daha aşağı olduğunun tespit edilmesi muvazzaf subaylığa engel haller arasında sayılmıştır. Bu konu Yönergenin 3 ncü bölüm 1 nci maddesinde de belirtilmiştir.
Davacının, KKK.'lığının açtığı dış kaynaktan muvazzaf subaylığa geçirilme sınavına başvurduğu tarihte, hakkında düzenlenen yedek subaylık sicilinin KKK.'lığı birimlerine ulaşmadığı, ancak yetkili sicil üstlerince düzenlenen Nitelik Belgesinin olumlu olması nedeniyle sınava kabul edildiği ve başarılı olduğu kuşkusuzdur.
Ne var ki, davacının muvazzaf subaylık işlemleri yürütülürken, KKK.'lığınca J.Gn.K.lığından yedek subaylık sicili de istenmiş; gönderilen sicilin yukarıda belirtilen mevzuatla aranan sicil tam notunun %85'inin altında (sicil tam notunun %75'inin biraz üzerinde) olduğu görüldüğünden, muvazzaf subaylığa geçirilme işlemi durdurularak, evrakları davacıya iade edilmiştir. Bu durumda, davacı hakkında düzenlenen yedek subaylık sicilinin, sicil tam notunun %85'inden aşağı olması, muvazzaf subaylığa geçirilme işlemine engel olucu başlıca işlem mesabesinde olduğundan; öncelikle anılan sicilin hukuki irdelemesinin yapılmasında yarar görülmektedir.
Davacı, Komando Yedek Subay Temel Eğitimini birincilikle ve pekiyi derece ile tamamlamasını takiben 15.4.1998 tarihinde Ankara İl J.K.lığı J.Asy.Komd.Bl.Tim K.lığı görevine katılmıştır. Subay Sicil Yönetmeliğinin 25 nci maddesinin değişik dördüncü fıkrasında Yedek subay asteğmenlerin sicilleri göreve katılış tarihinden itibaren 6 nci ayın başında düzenlenerek, en geç bu ayın sonunda Kuvvet Personel Başkanlıklarında bulundurulur... denilmekte olduğundan; davacı hakkındaki yedek subaylık sicilinin en geç Ekim 1998 ayı sonunda J.Gn.K.lığı Personel Başkanlığında bulundurulması gerekmekteydi. Oysa, anılan sicil belgesi üzerinde yapılan incelemede, her iki sicil üstünce davacıya 9.12.1998 tarihinde sicil takdir edildiği ve anılan sicilin 14.12.1998 tarihinde J.Gn.K.lığı Personel Başkanlığınca değerlendirildiği görülmektedir.
Anılan sicilin esas yönünden yapılan incelemesinde ise, davacının I.sicil üstü olan J.Asy.Komd.Bl.K.ca sicil tam notunun %75'inin hemen üzerinde sicil verilip, olumlu yazılı kanaat belirtildiği, davacının II.sicil üstü olan Ankara İl J.Komutanınca sicil tam notunun %80'inin hemen altında sicil takdir edilip, olumlu yazılı kanaat belirtildiği, böylelikle ortalama yedek subaylık sicilinin sicil tam notunun %80'inin biraz altında teşekkül ettiği, yine yedek subaylık süresi içerisinde 1.3.1999 tarihinde davacının II.sicil üstü olan Ankara İl J.Komutanınca davacıya verilen yazılı takdirde aynen 1. Ankara J.Asayiş Komd.Kalığı emrinde göreve başladığınız tarihten itibaren; A.Timinizi eğitim, öğretim, spor ve alış faaliyetleri yönünden en üst seviyeye getirdiğinizi, B.Üst ve astlarınızla uyumlu çalışmalarınızla örnek personel olduğunuzu, C.Disiplinli tutum ve davranışlarınızın yanı sıra, mesleki ahlaki niteliklerinizin mükemmel olduğunu, 2. Sizi bu üstün niteliklerinizden dolayı takdir ve tebrik eder, başarılarınızın devamını dilerim. şeklinde nitelendirmede bulunulduğu, yedek subaylık dönemi boyunca davacının herhangi bir disiplin işlemine tabi tutulmadığı görülmektedir.
Davacı hakkında sicil düzenlendiği tarihte yürürlükte olan 1972 tarihli (halen mülga) Subay Sicil Yönetmeliğinin 4 ncü maddesi, sicil üstlerinin emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken üstlük ve komutanlığın en önemli olan yetkilerinden birini kullandıkları, sicil üstlerinin bu görevin önemini gözönünde tutarak, emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken sicil belgelerindeki niteliklere tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle not takdir etmeleri gerektiğini, aksi halin ehliyetli olmayanların layık olmadıkları rütbe ve makamlara yükselmelerini, dolayısiyle TSK.'nin yetenekten yoksun kişilerin elinde görevini yapamaz duruma düşmesi sonucunu doğuracağını hüküm altına almıştır. Aynı yönetmeliğin 19 ncu maddesinde ise, sicil belgelerinin amacı, Sicil belgeleri, personelin yeteneklerini, görevdeki başarı derecelerini saptamaya ve dolayısiyle her işi yeterli olana verebilmeye; yüksek seviyedeki işleri yapacak yetenekte olanları meydana çıkarmaya ve bu suretle Silahlı Kuvvetlerin komuta zincirini düzenlemeye yarar şeklinde açıklanmıştır.
Bu hükümlerden sicil düzenlenmesindeki ana amacın, yeterli ve yetenekli kişilerin görev başına gelmeleri, dolayısiyle TSK.'nin görevini layıkı ile yapmak olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle, bu amaca hizmet etmeyen bir sicil maksat unsuru yönünden sakat olur ve iptali gerekir. Bu amaç, ancak sicil üstlerinin sicil düzenlerken sicil belgelerindeki niteliklere tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle not takdir etmeleri ile gerçekleşir. Öte yandan, sicilin askerlik müessesesindeki her türlü yükselme, taltif, yurtdışı temsil, özellik gösteren görevlere atama, Harp Akademilerine giriş, lisansüstü öğrenim kıdemlerinin verilmesi, astsubaylıktan subaylığa geçiş, yedek subaylıktan muvazzaf subaylığa geçiş, Yrd. Doç. ve Doçentlik sınavlarına giriş gibi pek çok konuda başlıca etken olduğu da bu bağlamda gözden uzak tutulmamalıdır.
Her iki sicil üstü, davacıya 9.12.1998 tarihinde sicil düzenlerken, iyi derecede siciller takdir etmişlerdir. Oysa, yukarıda tam metnine yer verilen II. sicil üstünce verilmiş 1.3.1999 tarihli yazılı takdirin incelenmesinde; davacının tüm yedek subaylık safahatı boyunca disiplin, eğitim, öğretim, spor, ast-üst ilişkileri, mesleki ve ahlaki nitelikler yönünden mükemmel ve üstün bir performans sergilediği açıkça anlaşılmakta ve bu husus yazılı olarak ifade edilmektedir. Oysa, bu mükemmel ve üstün performansın yansımasından ibaret bir idari işlem olan yedek subaylık siciline bakıldığında; her iki sicil üstünce iyi derecede normal bir sicil düzenlendiği, bu sicilin ne yazılı takdirde belirtilen somut olgularla ne de davacının önceki safahat ve başarılı çizgisiyle bağdaşmadığı açıkça görülmektedir. Davacı Komando Yedek Subay Temel Kursu gibi ağır ve meşakkatli bir eğitimi 403 yedek subay adayı arasından birincilikle ve PEKİYİ derece ile bitirmiş, yine bu eğitim sırasında örnek davranışları nedeniyle Bölük Komutanınca 15.12.1997 tarihinde yazılı olarak takdir edilmiştir. Davacının 8-12 Mart 1999 tarihinde girdiği KKK. Dış Kaynaktan Muvazzaf Subaylığa geçiş sınavlarında, pek çok aday arasından sınavı birincilikle kazanması da, bu başarılı çizgi ve performansının diğer bir göstergesidir.
Şu halde, mevcut somut verilere dayalı safahatı itibariyle mükemmel ve üstün bir performans sergilediği, yedek subaylık hizmetini çok başarılı bir şekilde tamamladığı anlaşılan davacıya takdir edilecek sicilin de, bunun karşılığı ve yansıması olan mükemmel düzeyde (tam sicil) olması hukuken lüzumlu ve gerekli iken ve esasen bu husus 1.3.1999 tarihli II. sicil üstünce verilen yazılı takdir içeriği ile somut bir şekilde saptanmışken; her iki sicil üstünce sicil tam notunun %85'in altında düzenlenen yedek subay sicilinin, yukarıda belirtilen Subay Sicil Yönetmeliği hükümlerine uyarlı düşmediği, sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırılıkla sakatlığı ve iptali gerektiği kuşkusuzdur.
Ne var ki bu durumda dahi karşımızda önemli bir hukuki sorunun durmakta olduğu bir gerçektir. O da, iptali gereken sicilin yerine neyin ikame edileceği ve bu işlem esas alınarak tesis edilen muvazzaf subaylığa geçirilmeme işleminin hukuki denetiminde ne gibi bir yöntem izleneceğidir.
Öğretinin konuya bakışına gelince:
- ...İdare hukuku sahasına giren bir meselenin hallinde idari mevzuat kafi gelmediği takdirde, meselenin hükmünü Medeni Kanun veya Borçlar Kanununda aramaya imkan yoktur. Bu takdirde hukukun ana prensiplerine ve temel kaidelerine istinat edilerek meselenin içtihat yoluyla halledilmesi icap edecektir... (Sıddık Sami ONAR, İdare Hukukunun Umumi Esasları, C.I, İstanbul 1966, s.112)
...İdare hukukunun mevzuunu teşkil eden çeşitli, insicamsız hadiseler, faaliyetler ve bunların bir kısmına taalluk eden metinler, kod haline gelemeyeceği için, bu hukuku oluşturacak ve geliştirecek olan ancak içtihatlardır... (Onar, C.I, s.450)
"...İdare Mahkemeleri birer hakkaniyet ve içtihat mahkemesi durumunda bulundukları cihetle, gösterilen sebebin...hukukun aradığı kuvvet ve mahiyette bir vakıa olup olmadığını aramak vazifesi ile mükelleftirler... (Onar, C.I, s.297)
Görüldüğü üzere, öğreti, bir hakkaniyet ve içtihat mahkemesi olan İdare Mahkemesinin, önüne gelen uyuşmazlıkta somut bir norm bulamaması durumunda, hukukun genel ilkelerinden de yararlanmak suretiyle içtihat yaratarak çözüm getirme yetkisine sahip olduğunu belirtmekte; esasen bu husus Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz şeklinde ifadesini bulan Anayasa'nın 36 ncı maddesinin açık ve amir hükmünün doğal bir sonucu olması itibariyle, mahkememizce de dikkate alınması zorunlu bir hukuki gerçek olarak benimsenmektedir.
Davaya konu somut olayda, hukuka aykırılığı açık bulunan davacının yedek subaylık sicilinin yeniden düzenlenmesi ya da yerine bir başka sicilin ikamesi mümkün olmadığı gibi, başkaca bir sicil de olmadığından, kıyas yoluyla sonuca varmak da mümkün değildir. Ancak, davacının aynı sicil üstlerince düzenlenen olumlu nitelik belgesi esas alınarak muvazzaf subaylık sınavına girip, başarıyla bu sınavı kazandığı maddi bir vakıa olduğundan ve salt %85'den düşük sicili nedeniyle yürütülmekte olan muvazzaf subaylığa geçirilme işlemi durdurulduğundan; artık yeniden düzenlenmesi imkanı olmayan sicil yerine, davacının gerçekte mükemmel (tam) sicil ehliyetine haiz olduğuna ilişkin mahkememiz tespitinin ikame edilmesi, yukarıda değinilen bilimsel görüşlere ve hakkaniyet ilkesine uygun düşecektir. Diğer bir deyişle, bir daha telafisi imkanı olmayan bu sui generis olay karşısında, bir hakkaniyet ve içtihat mahkemesi olduğunda kuşku bulunmayan Dairemizce, iptal edilen sicilin doğuracağı sonuç karşısındaki doğabilecek bir boşluk ve tereddüdün, davaya özgü bu içtihadımızla doldurulması yoluna gidilmiş ve gerçekte mükemmel (tam) sicil alması gerektiği belirlenen davacı yönünden; dava konusu yapılan muvazzaf subaylığa geçirilmeme işlemi bakımından da bir sorun olmadığı değerlendirilmiştir. Bu kabulün doğal sonucu olarak, dava konusu yapılan muvazzaf subaylığa geçirilmeme işleminin yegane sebebini, iptaline karar verilen sicil teşkil ettiğinden ve bu sicilden doğan boşluk içtihadımızla ikame edildiğinden; anılan işleminde sebep ve maksat unsurları yönünden hukuka aykırı düştüğü kanaatine ulaşılmış ve bu işlemin de iptali yoluna gidilmiştir.
Açıklanan nedenlerle; davacı hakkında hukuka aykırı şekilde düzenlenen yedek subaylık sicili ile bu sicil esas alınarak tesis edilen muvazzaf subaylığa geçirilmeme işleminin İPTALİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy