(3269 S. K. m. 10) (Uzman Erbaş Yönetmeliği m. 13)
Davacı vekili, 14.6.1999 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkili davacının kullandığı hava değişimi süresinin toplam olarak sadece 37 gün olduğunu, sağlık kurumlarında tedavi amacıyla yatarak geçirilen sürelerin sağlık izninden sayılmadığını, anılan 37 günlük sürenin aynı yıl içerisinde değil 1998 ve 1999 yıllarında değişik 2 ayrı yıl içerisinde kullanıldığını, davacının meslek hastalığına bağlı Sıhhi Kurul Raporu içeriğinin meslekten ayrılmasını gerektirmediğini, bir an için davacının meslekten ayrılması gerektiği varsayılsa dahi, hakkında sözleşmenin feshi değil, yasada belirtildiği üzere, T.C.Emekli Sandığı Kanunu hükümlerinin uygulanmasının gerektiğini, davalı idarenin müvekkili hakkında fesih işlemi tesis etmeden önce meslek hastalığı olgusunun ayrıca araştırılması, bu amaçla davacının Adli Tıp Kurumu Başkanlığına sevk edilmesinin gerektiğini, davalı idarenin hukuka aykırı olarak müvekkilinin sözleşmesini fesh ettiği gibi, Şubat 1999 ayı maaşını bankada bloke ettirdiğini, bilahare 15 milyon lira eksik maaş almasına neden olduğunu, davacının ilişiği kesilene kadar da Mart-Nisan 1999 ayları maaşlarını hiç ödemediğini, böylece davacı hakkında tesis olunan sözleşmenin feshi işleminin ve diğer özlük haklarının ödenmemesine ilişkin işlemin de iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
5 Nisan 1996 tarihinde sözleşme imzalayarak, Hava Kuvvetleri Komutanlığı bünyesinde 3269 sayılı Kanun hükümlerine göre uzman erbaş olarak çalışmaya başlayan davacının sözleşmesinin 5 Nisan 1998 tarihinden itibaren iki yıl süre ile uzatıldığı, bir rahatsızlık sonucu 9.11.1998 tarihinde GATA Beyin Cerrahisi bölümüne yattığı ve burada disk herni ameliyatı olduktan sonra, 30.11.1998 günlü rapor ile üç ay hava değişimi verilerek taburcu edildiği, hava değişimi süresi içinde 6 Ocak 1999 tarihinde birliğine müracaat ile göreve devam edeceğini belirtmesi üzerine İskenderun 200 Yataklı Deniz Hastanesi'ne sevkedildiği, buradan da Etimesgut 600 Yataklı Hava Hastanesine sevkedilen davacı hakkında bu kurum Sağlık Kurulunca 27 Ocak 1999 tarihinde, A/63 F-3 Sınıfı görevine devam eder. Komando olamaz. Şeklinde rapor verilmesi üzerine, 1 Şubat 1999 tarihinde görevine başladığı ve 24.4.1999 tarihinde İstirahat ve hava değişimi süresinin iki ayı geçmesi gerekçesi ile görevine son verildiği, Şubat 1999 ayı maaşının eksik, Mart ve Nisan 1999 ayı maaşlarının ise hiç verilmediği görülmektedir.
Dava dilekçesinde işlemin iptali istemi ile ilgili olarak iki iptal sebebinin zikredildiği görülmekte, bunlardan birincisi; davacının görev yaptığı Hava Radar Mevzii Komutanlığında devamlı olarak çelik yelek giymesi sonucunda, fıtık olduğu yani rahatsızlığın görevden kaynaklandığı iddiası, diğeri de davacının hastahanede kaldığı müddet hariç 1999 yılında kullandığı hava değişimi müddetinin iki ayı aşmadığı savıdır.
Burada öncelikle birinci iddiaya baktığımızda, buna itibar etmenin mümkün bulunmadığı kanısına varılmaktadır. Zira, davacı hakkında tanzim edilen GATA Sağlık Kurulunun 30.11.1998 gün ve 7506 sayılı raporunda bu hastalığın oluşumunda görev şartlarının rol oynadığı hususunun belirtilmediği görülmektedir. Ayrıca davacının da meydana gelen rahatsızlığın görevin sebep ve tesiri ile oluştuğuna dair başkaca herhangi bir kanıt sunamadığından, mücerret nitelik arz eden bu iddiaya itibar etmek mümkün değildir.
İkinci iddiaya gelince; konuyla ilgili olarak 3269 sayılı Kanunun 10 ncu maddesinin 1 nci fıkrasında, ...Uzman erbaşların hava değişimi süresinin toplamı bir yıl içinde 2 ayı geçemez. Tedavi ve hava değişimi süresi 2 ayı geçenlerin Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlardan barışta ve savaşta görev esnasında veya görev dışında görevlerinden dolayı bir saldırıya veya kazaya uğrayan veya bir meslek hastalığına yakalananların, iyileşinceye kadar ilişikleri kesilmez, izinli sayılırlar... denilmekte, Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13 ncü maddesi 3 ncü fıkrasının 2 numaralı bendinde, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 10 ncu maddesinde belirtildiği şekilde sağlık nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanların...bağımsız tugay, tümen (deniz ve hava eşidi) komutanlarınca veya eşidi kurum amirlerince; ordu, kolordu (deniz ve hava eşidi) doğrudan bağlı birlikleri ile eşidi kurum amirlikleri için Kurmay Başkanlıklarınca ve Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı, Milli Savunma Bakanlığı ve Genelkurmay Başkanlığı doğrudan bağlı birlikleri için Personel Başkanlıklarınca sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişikleri kesilir. hükmü yer almaktadır.
Bu hukuksal düzenleme karşısında, yapılan değerlendirmelerde; davacı TSK.'ne sözleşme imzalamak suretiyle ve uzman erbaş statüsünde katılmıştır. Bu statüde yer alan Askeri şahısların göreve kabul ve devam şartları yukarıda sözü edilen kanun ve yönetmelik hükümlerinde açıklanmıştır. Görevin sona ermesini gerektiren hallerden birisi de sağlık yönünden, görevden bir yıl içinde 2 aydan fazla uzak kalmaktır. Bilindiği üzere, uzman erbaşlar belirli sürelerle TSK.'ne sözleşme imzalayarak alınmakta ve ihtiyaç duyulan alanlarda istihdam edilmektedirler. Kısa sayılabilecek bir dönem için ilk defa göreve kabul edilen uzman erbaşların, bu dönemin içerisinde ve bir yıllık periyotta sağlık problemi nedeniyle görevinden 2 aydan fazla uzak kalması hali kendisinden istifadeyi imkansız kılar ki, kanun koyucu bunu nazara alarak bu şekilde bir düzenleme getirmiştir. Belirtildiği üzere, önemli olan sağlık nedeniyle görevden ayrı kalınan sürenin iki ay olmasıdır. Bunun, hastanede süren tedavi süresini de içerdiği kuşkusuzdur. Dava konusuna bu iddia açısından baktığımızda, davacının mevcut rahatsızlığı uyarınca 9.11.1998 tarihinde GATA Beyin Cerrahisi bölümüne yatırıldığı, burada disk herni ameliyatı olduktan sona, 30.11.1998 tarihinde düzenlenen Sıhhi Kurul Raporu ile üç ay hava değişimi verildiği, hava değişimi süresi içerisinde tedavi olduğundan bahisle, 6 Ocak 1999 tarihinde birliğine katılmak isteyen davacının göreve başlatılıp, sağlam olup olmadığının saptanması için İskenderun 200 Yataklı Deniz Hastanesine, oradan da Etimesgut 600 Yataklı Hava Hastanesine sevk edildiği, adı geçen Hava Hastanesi Sıhhi Kurulunca 27 Ocak 1999 tarihinde A/63 F3 Sınıfı görevine devam eder. Komando olamaz. biçiminde rapor verilmesi üzerine, davacının dönerek 1 Şubat 1999 tarihinde yeniden görevine başladığı anlaşılmakta olup, davacının sağlık nedeniyle görevine son verilebilmesi, bir başka anlatımla sözleşmenin feshine karar verilebilmesi için 3269 sayılı Kanunun 10 ncu ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13 ncü maddesi 3 ncü fıkrası uyarınca, tedavi ve hava değişimi süresinin toplam bir yıl içinde iki ayın üzerine çıkmaması gerekmektedir.
Davacının tedavisine ameliyat edildiği 9.11.1998 tarihinde başlandığı konusunda kuşku bulunmamaktadır. Ameliyat sonunda üç ay hava değişimi alıp 9.11.1998 tarihinden itibaren iki ay dolmadan, bir başka anlatımla, 6.1.1999 tarihinde tedavi olduğundan bahisle, birliğine başvuruda bulunan davacının bu iddiasına itibar edilip, iddiasının doğru olup olmadığının kanıtlanması için yeni rapor almasını sağlamak için hastaneye sevk edilmiş olması, davacının 6.1.1999 tarihinden itibaren görevine başlatıldığı biçiminde değerlendirilmesi gerekmekte olup, ayrıca davacının hastaneye sevk edildiği 6.1.1999 tarihinden itibaren görevini yapacak kadar sağlam olduğunun tespit edildiği, 27 Ocak 1999 tarihi ile yeniden görevine döndüğü 1 Şubat 1999 tarihleri arasında geçen ve sağlık durumunun tespitine yönelik olan bu sürenin tedavi ve hava değişiminde geçen süre olarak nitelendirilmesi mümkün değildir.
Bir başka anlatımla, davacının 9.11.1998 tarihi ile 6 Ocak 1999 tarihleri arasında geçen süresinin tedavi ve hava değişiminde geçirdiği süre olarak kabulü ile henüz 57 günlük olan bu sürenin iki aylık süreden az olduğu kabul edildiğinde, davacı hakkında tesis olunan ve sözleşmenin feshi biçiminde nitelendirilen işlemin hukuka ve mevzuata aykırı olarak tesis olunduğunu kabul etmek gerekmektedir.
Dava dilekçesinde belirtilen ikinci istem; Şubat ayı maaşının eksik ödenen kısmı ile Mart ve Nisan aylarına ait aylıkların ödenmesine karar verilmesi işlemidir. Davacının statüden çıkarılmasını gerektiren GATA Sağlık Kurulu raporunun 29 Ocak 1999 tarihinde kesinleştiği, ancak davacının ilişiğinin ise 16 Nisan 1999 günlü onay ile tamamlanan işlem ile 27 Nisan 1999 tarihinde kesildiği sabit olmakla bu tarihler arasında davacıya vazife verildiği anlaşılmaktadır. Kamu görevlilerine çalıştıkları sürece aylık ödenmesi gerekmektedir (926 S.K.md.135, 657 S.K.md.146 vd.). Bu nedenle davacıya da fiilen ilişiğinin kesildiği tarihe kadar aylığının ödenmemesi hukuka uygun bulunmamaktadır.
Netice olarak, yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere; uzman erbaş sözleşmesinin feshine dair işlem ile eksik ödenen aylıkların ödenmemesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davanın görüm ve çözümü sonucunda;
1- Davacının tedavi ve hava değişiminde geçen 9.11.1998 ve 6.1.1999 tarihleri arasında geçen süre iki ayı tamamlamadığından,
3269 sayılı Kanunun 10 ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13/3 ncü maddesi uyarınca, uzman erbaş sözleşmesinin feshine dair işlem hukuka aykırı bulunduğundan İPTALİNE;
2- 1999 yılı Şubat ayı maaşının eksik ödenmesi ile Mart ve Nisan ayları maaşlarının ödenmemesine ilişkin işlemin İPTALİNE;
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacının birliği tarafından tedavi maksadı ile İskenderun Dz.Hst.ne sevk edildiği, buradan da Ankara GATA'ya sevk edildiği, 9.11.1998'de GATA'ya yatırıldığı ve 6 Ocak 1999 tarihine kadar tedavi ve hava değişiminde bulunduğu, 9.11.1998 ile 6.1.1999 tarihleri arasındaki süre 58 gün olmasına rağmen İskenderun Dz.Hst.ne sevk edildiği andan itibaren tedavisinin İskenderun'da başladığı, dolayısıyla birliğinden İskenderun Hst.ne şevki ve buradan da GATA'ya sevk edilme tarihleri dosyada belirtilmemiş ise de, bu sürenin 2 günden fazla olduğu değerlendirildiğinde, davacının tedavi ve hava değişiminde geçirdiği sürenin iki aydan fazla olduğu kabul edilmelidir. Dolayısıyla Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13 ncü maddesi uyarınca tedavi ve hava değişimi süresi bir yıl içinde toplam 2 ayı geçtiğinden, davacı hakkında sözleşmenin feshi şeklinde tesis edilen işlemin hukuka ve mevzuata uygun olduğu kanaatinde olduğumdan, davanın reddine karar verilmesi gerekirken, aksine karar alan sayın çoğunluğa katılamadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy