(1602 S. K. m. 62) (926 S. K. m. 118)
Davacı, 2 Temmuz 1999 tarihinde İstanbul İkinci İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 1997 yılında Erzurum'daki 4 yıllık 2 nci Bölge hizmetini tamamladıktan sonra İstanbul-Maslak Astsubay Orduevi Özel Ulaştırma Kısmına atandığını, bu görevinin yanında Teknik Hizmet Kısım Amirliği, Havuz Kısım Amirliği ve Satın Alma Komisyon Başkanlığı görevlerini de yürüttüğünü, görevi süresince hiçbir suiistimali olmadığını, herhangi bir adli ve idari tahkikat geçirmediğini, disiplin kovuşturmasına dahi tabi tutulmadığını, 1999 atama döneminde atama da istemediği halde makul hiçbir sebep ve gerekçe gösterilmeden ve ortada böyle bir sebep ve gerekçe olmadan keyfi bir şekilde 6 ncı Mot. P.A.K.lığı emrine tayin edildiğini, halbuki bu görev yerinde kalma süresinin 8 yıl olduğunu, başka bir göreve atanmasını gerekli kılacak bir sebep bulunmadığını, olsa olsa Orduevi Müdürünün hizmetin iyi ve sağlıklı yürütülmesi gerekliliği ilkesini hiçe sayarak zaman zaman yapmış olduğu tehditkar konuşmalarına rağmen keyfi isteklerine cevap vermediği gerekçesi ile atamasının çıkmış olabileceğini, yasa ve yönetmelik hükümlerine aykırı olan bu işlemin iptalini, öncelikle de yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin istemi, idari işlemin yerine getirilmesi halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğumunun muhtemel bulunması ve dava dilekçesinde ileri sürülen hususların ciddi görülmesi nedenleriyle 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 62 nci maddesi uyarınca uygun görülerek Dairemizin 21 Eylül 1999 gün ve Gensek No:1999/1225, Esas No:1999/853 sayılı kararı ile idari işlem hakkında Yürütmenin Durdurulmasına karar verilmiştir.
Davalı İdarenin yürütmenin durdurulması kararının kaldırılmasına ilişkin 25 Ekim 1999 tarihli istemi, kararın kaldırılmasını gerektirecek somut bilgi, belge ve gerekçe ortaya konulamadığından 1602 sayılı Kanunun 62 nci maddesi uyarınca Dairemizin 9 Kasım 1999 gün ve Gensek No: 1999/1225, Esas No: 1999/853 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Bilindiği üzere, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 118 nci maddesi, Subayların ve astsubayların atanma ve yer değiştirmeleri, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak; memleketin ekonomik, sosyal, iklim ve ulaştırma durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları gözönüne alınarak tespit edilecek bölgelere ve garnizonlara aşağıdaki esaslar da dikkat nazara alınarak sıra ile yapılır;
a. Meslek programları, meslek içi eğitim esasları ve kadro ihtiyacı,
b. Sağlık durumu,
c. İdari, asayiş ve zaruri sebepler,
d. İstekli bulunduğu yerler. hükmünü içermekte, 119 ncu maddesinde de, Yukarıdaki maddede yazılı esaslar dahilinde bölge ve garnizonların tespiti; bölgelerin ve garnizonların değişen şartlara göre yeniden tespiti, buralarda kalma süreleri, atanma ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak sair hususlar Milli Savunma ve İçişleri Bakanlıklarınca hazırlanacak yönetmelik ile tespit edilir. hükmüne yer verilmektedir. Kanunun belirtilen bu amir hükmüne istinadan çıkarılan Türk Silahlı Kuvvetlerine Mensup Subay ve Astsubayların Atanma ve Yer Değiştirmeleri Hakkındaki Yönetmeliğin 1 nci maddesi, Subay ve astsubayların meslek hayatları boyunca değişik bölge ve garnizonlara atanmalarında Silahlı Kuvvetler hizmet ihtiyacı esas alınmak suretiyle vazife görecek şekilde atanma ve yer değiştirme işlemine tabi tutulurlar.
3 ncü maddesi, Subay ve astsubayların atanma ve yer değiştirmeleri hizmetin aksatılmadan yürütülmesine bağlı olarak, memleketin ekonomik, sosyal, iklim, ulaştırma, kültür ve sağlık durumlarıyla bunlara benzer yer ve bölge şartları gözönüne alınarak tespit edilen bölge ve garnizonlara, aşağıdaki esaslar dahilinde sıra ile yapılır:
a. Meslek programları, meslek içi eğitim esasları ve kadro ihtiyacı,
b. Kıt'a hizmeti zorunluluğu,
c. Terfi durumu,
d. Sınıf ve ihtisasları,
e. Kendisinin, eşinin ve çocuklarının hayati önemi haiz sağlık durumları,
f. İdari, asayiş ve zaruri sebepler,
g. Atanma istek kartlarında belirttikleri yerler., 12 nci maddesinin 1 nci fıkra (g) bendi, İdari, asayiş ve sair zaruri sebepler, 13 ncü maddesi, İdari sebeplerle bulunduğu garnizondaki vazifesinden alınmasına zaruret görülenler, aynı derecede diğer bir garnizona verilir, imkan bulunmadığı takdirde evvelki safahatı nazarı itibara alınarak başka dereceli bir garnizona atandırılırlar. ve 24 ncü maddesi ise, Genel atanma ve yer değiştirmeler her yılın Mayıs ve Ekim (dahil) ayları arasında yapılır. Bu atamalar Kuvvetler ve Jandarma Genel Komutanlığınca önceden yayınlanabilir.
Ayrıca aşağıdaki bentlerde belirtilen durumların varlığı halinde genel atama ve yer değiştirme süresi ile bağlı kalınmaksızın her zaman atama yapılabilir.
a. Bulunduğu yerde hastalanarak o yerde görev yapamıyacağı tam kuruluşlu hastane sağlık raporu ile belgelenme,
b. Terfi,
c. İstifa,
d. Emeklilik,
e. Sicil (Sicil notu, sicil tam notunun %60'ından aşağı düşen subay ve astsubaylar, öncelikle bulundukları garnizon dahilinde, bunun mümkün olmaması halinde bulundukları garnizon hizmet süresine bakılmaksızın diğer garnizonlara, sicil üstleri değişecek şekilde atandırılabilirler.)
f. Sıralı sicil üstlerince görevde verimli olunamadığının saptanması,
g. Sınıf değişikliği,
h. Gördüğü kurs veya öğrenimle ilgili olan boş kadrolara atanma,
i. Gördüğü kurs veya öğrenimi bitirme nedeniyle atanma,
j. Eş ve çocuklarının ölümü,
k. Görev ihtiyaçları,
l. Kilit ve diğer kadroların zorunlu boşalması,
m. Konuş kuruluş ve kadro değişiklikleri,
n. Diğer idari ve zaruri sebepler.
Genel atanmalarda 2 nci bölgeye gidecek personel için hazırlık tebligatı en geç Mart ayı sonuna kadar yapılır hükümlerini içermektedir.
Belirtilen bu mevzuat hükümleri çerçevesinde dava konusu olaya dönüldüğünde, dava dosyasında bulunan ve davalı idarenin savunma ekinde gönderdiği bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; Davacının 1997 yılı genel atamaları ile Erzurum-Karskapı 3 ncü Ordu Bölge Muhabere Tabur Komutanlığı emrinden İstanbul-Maslak 1 nci Ordu Astsubay Orduevi Müdürlüğüne Öz. Ulş. Ks. Tek. Arç. Brl. Makinisti olarak atandığı, Teknik Hizmet Kısım Amirliği, Havuz Kısım Amirliği ve Satın Alma Komisyon Başkanlığı görevlerini de yürütmek suretiyle 2 yıl görev yaptıktan sonra sıralı sicil amirlerince görevde verimli olunamadığının saptanması nedeniyle Orduevinde çalışmasının uygun olmayacağı değerlendirilerek KKK. lığının 14 Mayıs 1999 gün ve PER:4031-100-99/Tay. D.Pl.Ş.(130) sayılı Genel Atamalar Emri ile İstanbul Garnizonu içerisinde 6. P. Tug. 6. Mot. P. A. Ds. Gr. Loj. Ds.Bl.Ord.D/Ds. Tek. Araç Makinistliğine atandırıldığı anlaşılmaktadır.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; davalı idarenin savunmasına göre dava konusu atama işlemi idari zaruret nedenine dayandırılmıştır. Bilindiği gibi idari, asayiş ve zaruri sebepler (hizmetin zorunlu kıldığı durumlar), 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 118/c maddesi ile bu kanunun 119 ncu maddesine dayanılarak çıkarılmış olan Subay ve Astsubayların Atanma ve Yer Değiştirmeleri Hakkındaki Yönetmeliğin 12/g maddesinde bir atama nedeni olarak kabul edilmiştir. Eğer hizmetin zorunlu kıldığı durumlar sözkonusu ise, Atama Yönetmeliğindeki düzenlemeye göre böyle durumlarda subay ve astsubaylar bulundukları bölge ve garnizonlarda hizmet sürelerini bitirmeseler bile (m. 12/g) her zaman gerek diğer bölge ve garnizona atamalarının gerekse aynı garnizonda yer değiştirmelerinin yapılması mümkün bulunmaktadır.
Hizmetin zorunlu kıldığı durumların (idari, asayiş ve zaruri sebepler) neler olduğu, açıklanan bu yasal ve yönetsel düzenlemede belirtilmediğinden, bu sebeplerin hukuki ve maddi vakıa olarak ne zaman gerçekleşmiş sayılacağı ve böylece atamanın gerekli olup olmadığı konusunda idareye takdir yetkisi tanındığı anlaşılmaktadır. Ancak bu durum, idarenin dilediği zaman dilediği gibi atama yapabileceği anlamına gelmemektedir. Çünkü, diğer bütün kamusal yetkiler gibi idari takdir yetkisi de kamu yararı amacıyla ve hizmet gerekleriyle sınırlı bulunmaktadır. Bu bakımdan idari takdir yetkisinin de hizmet gereklerine göre ve kamu yararına yönelik olarak kullanılması gerekmektedir.
Herhangi bir olayda takdir yetkisinin bu şekilde kullanılıp kullanılmadığı konusunda, işlemin dayandırıldığı somut olgu ve nedenleri bilmeden bir sonuca varmaya olanak yoktur. Bu nedenle, yerleşik yargı kararlarında vurgulandığı üzere idare, takdir yetkisini hangi somut olgu ve nedenlere dayanarak kullandığını; başka bir deyişle, kendisini somut olaydaki işlemi yapmaya yönelten nedenleri yargı organı önünde açıklamak ve kanıtlamak durumundadır. Aksine bir kabul, bizi hem idarenin takdir yetkisini dilediği gibi kullanabileceği sonucuna götürür; hem de işlem üzerinde yargı denetimini olanaksız kılar. Böyle bir durumun ise, idarenin bütün işlemlerinin hukuka uygun olmasını zorunlu kılan hukuk devleti ilkesiyle bağdaştırılmayacağı açıktır.
Davalı idarenin savunması ve ekli gizli belgeler bu açıklamalara göre incelendiğinde, dava konusu işlemin kamu yararı ve hizmet gerekleriyle ilgili hiçbir somut olgu ve nedene dayandırılmadığı, işlemin nedeninin açıklanmadığı görülmektedir. Gerçekten, incelenen belgelere göre, davacının hizmete zarar veren davranışları, hizmette başarısızlığı ve yetersizliği, uyumsuzluğu, bulunduğu görevde kalmasını sakıncalı kılan başka davranışları gibi, herhangi bir somut neden sözkonusu değildir. Bu durumda, atama işleminin kamu yararı ve hizmet gerekleriyle ilgili ciddi ve somut nedenlere dayandığının ve takdir yetkisinin hukuka uygun olarak kullanıldığının kabulüne hukuken olanak yoktur. Bu nedenle, dava konusu atama işleminin sebep ve amaç öğeleri yönünden hukuka aykırı olduğu ve iptaline karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, Davacının İstanbul-Maslak Astsubay Orduevi Müdürlüğü Özel Ulaştırma Ks. Tek. Arç. Brl. Mknst. liğinden, İstanbul-Hasdal 6 ncı P.Tuğ.6 ncı Mot. P.A.Ds. Gr. Loj. Ds. Bl. Ord. D/Ds. Tk. Tek. Araç Makinistliği görevine atanmasına ilişkin İŞLEMİN İPTALİNE.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Orduevinde görev yapabilecek vasıfta olmadığı anlaşılan davacının, hizmetin daha iyi yürütülmesi için atama işlemine tabi tutulduğu, takdir yetkisinin kullanılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı, atamaya dair idari işlemin Kanun ve Yönetmelik hükümleri çerçevesinde tesis edilmiş olduğu ve tüm unsurları ile hukuka uygun bulunduğu kanaatinde olduğumdan, yasal dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesi gerekirken, işlemin iptaline karar veren sayın çoğunluğa katılamadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy