(1602 S. K. m. 71) (492 S. K. m. 13) (1136 S. K. m. 164)
Davacı vekili, 18.12.1998 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde ve 4.3.1999 tarihinde kayda geçen cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin astsubay statüsündeyken ruhi rahatsızlığa duçar olduğunu, tıbbi tedavisi sürdürülmekteyken Yüksek Askeri Şura kararıyla disiplinsizlik nedeniyle ayırma işlemine tabi tutulduğunu, bu işlemin iptali için AYİM'de açtıkları davanın AYİM.1.D.nin 24.2.1998 gün ve E.1997/630, K.1998/558 sayılı kararı ile kabul edilerek, ayırma işleminin yok hükmünde olduğunun tespitine karar verildiğini, bu karara karşı davalı idarece vaki karar düzeltme isteminin de aynı Dairenin 6.10.1998 gün ve E.1998/748, K.1998/778 sayılı kararı ile reddedildiğini, kararın kendilerine 20.10.1998 tarihinde tebliğ edilmesini takiben 11.11.1998 tarihinde davalı idareye başvurduklarını ve karar gereğinin yerine getirilmesini talep ettiklerini, ancak gerek bu dava sonucunda, gerekse Emekli Sandığı aleyhine açılan adi maluliyet aylığı bağlanmaması işleminin iptaline dair kabul sonuçlu dava sonunda müvekkili hakkında davalı idarece hala müspet bir işlem tesis edilmediğini, bu nedenle müvekkilinin sosyal güvenlik haklarından, sağlık yardımlarından yoksun bir şekilde uzun bir süredir mağdur edildiğini, aynı nedenle davacının ruhi rahatsızlığının daha da arttığını, hasta olan çocuğunu tedavi ettiremediğini, davacı hakkındaki re'sen emekli edilme işleminin AYİM'ce yok hükmünde sayılmasına karar verildikten sonra geçen bir yıla yakın süredir kararın infazı cihetine gidilmemiş olmasının iyi niyetle bağdaşır bir yönünün bulunmadığını, davalı idare tarafından tesis edilen ayırma işleminin haksız fiil niteliğinde olduğunu belirterek; bu işlem nedeniyle davacının uğradığı manevi zararın giderilmesi için 5.000.000.000.-TL manevi tazminatın yasal faizi ile birlikte hüküm altına alınmasını talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası ile yine davacıya ait karara bağlanmış Dairemizin 1997/630 ve 1998/73 esaslarına kayıtlı dava dosyalarında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinde; davacının astsubay statüsündeyken ruhi rahatsızlığı nedeniyle istirahatli olduğu bir sırada, davalı idarenin 29.7.1993 tarihli işlemi ile disiplinsizlik nedeniyle ayırma işlemine tabi tutulduğu ve 17.9.1993 tarihinde TSK. ile ilişiğinin kesildiği, bu işlemin iptali istemiyle mahkememizde açılan davanın kabul edilerek AYİM.1.Dairesinin 22.3.1994 tarih ve E.1993/844, K. 1994/422 sayılı kararı ile ayırma işleminin iptal edildiği, bu kararın davalı idarece yerine getirilerek davacının 20.7.1994 tarihinde yeniden statüye alındığı, ruhi rahatsızlığının devam etmesi nedeniyle bu tarihten itibaren artarda GATA Sağlık Kurulunca istirahatler verildiği ve nihayet GATA Sağ. Krl. nun 25.11.1996 tarih ve 7718 sayılı raporuyla Kronik nitelik kazanmış psikotik bozukluk teşhisiyle D/15 F-2 TSK'de görev Yapamaz kararı verildiği, bu raporun 28.2.1997 tarihinde MSB.Sağlık D.Bşk.lığınca onanmak suretiyle kesinleşmesine rağmen, davacı hakkında sağlık nedeniyle emeklilik (adi malulen) işlemi yerine Yüksek Askeri Şura'nın 26.5.1997 tarihli kararına dayanılarak MSB.'lığının 26.5.1997 gün ve 10-102 sayılı kararı ile disiplinsizlik nedeniyle ayırma işlemine tabi tutulduğu, 13.6.1997 tarihinde TSK.ile ilişiğinin kesildiği, davacının bu işlemin iptali için açtığı davanın AYİM.1.Dairesinin 24.2.1998 tarih ve E.1997/630, K.1998/558 sayılı kararı ile kabul edilerek, davacı hakkındaki disiplinsizlik nedeniyle ayırma işleminin hükümsüzlüğüne ve Yok Hükmünde olduğunun tespitine karar verildiği, bu karara karşı davalı MSB.'lığının karar düzeltme isteminin de AYİM.1.Dairesinin 6.10.1998 tarih ve E.1998/764, K.1998/776 sayılı kararı ile reddedildiği, bu kararın davacı vekiline 20.10.1998 tarihinde tebliğ edildiği, davacı vekilinin 11.11.1998 tarihinde davalı idareye yazılı olarak başvurarak söz konusu kararın uygulanmasını talep ettiği, Hv.K.K.lığının 1.12.1998 tarihli işlemiyle, davacının adi malûllük aylığı bağlanmaması işleminin iptali istemiyle AYİM'de açtığı dava sonuçlanmadığından herhangi bir işlem yapılamadığının bildirildiği, bunun üzerine söz konusu ayırma işlemi nedeniyle davacının uğradığı belirtilen manevi zararın tazmini için 5.000.000.000.-TL manevi tazminat istemli bu tam yargı davasının 18.12.1998 tarihinde AYİM'de açıldığı, bu arada davacının adi malûl olarak emekliye ayırmama ve adi malûllük aylığının bağlanmaması işleminin iptali istemiyle MSB.'lığı ve T.C.Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü aleyhine 26.12.1997 tarihinde AYİM'de açtığı davanın kabul edilerek, AYİM.1.Dairesinin 8.12.1998 tarih ve E.1998/73, K.1998/1029 sayılı kararı ile bu işlemin de iptaline karar verildiği, 25.5.1999 tarihinde duruşmada davacı vekilince ibraz edilen belgeye göre davacı hakkında MSB.'lığının 7.5.1999 tarih ve 1999/1-94 sayılı kararı ile adi malulen emeklilik işlemi tesis edildiği anlaşılmaktadır.
Davacının manevi zararına yol açtığı öne sürülen işlem, Dairemiz kararıyla Yok Hükmünde olduğu saptanan, YAŞ kararına dayalı disiplinsizlik nedeniyle ayırma işlemidir. İdari bir işlemdeki hukuka aykırılığın bir Yokluk sebebi teşkil etmesi halinde, bunun uygulanmasından birtakım zararlar meydana gelmesi doğaldır. Gerçekten, iptali gerektiren işlemlerin uygulanmasından doğan zararlardan, hatta hukuka uygun işlemlerden dolayı, hizmet kusuru ya da objektif sorumluluk esaslarına göre idareyi sorumlu tutmak esas olduğuna göre; iptal sebeplerinden daha ağır hukuka aykırılık hallerinde idareyi sorumlu tutmamanın hukuk mantığıyla bağdaşır bir yönü olamaz.
Yoklukla malûl işlemlerin yol açtığı zararlar konusunda öğretideki basın görüş, yoklukla malûl işlemlerden doğan sorumluluğun ancak Hizmet Kusuru esasına dayandırılabileceği, çünkü mevzuata ve hukuka bu derece aykırılık gösteren bir işlemin tesis edilip yürütülmesinin, kamu hizmetinin doğru işlemeyip kötü düzenlendiğini ilk bakışta ortaya koyacağı, bu yüzden başkaca bir ispat vasıtasına gerek bulunmadığı yolundadır. (Ragıp SARICA, Yoklukla Malûl İdari Kararlardan Dolayı İdarenin Mali Mesuliyeti Meselesi, İHFM., C.XIII, Sayı: 1-4, İstanbul 1947, s.905)
Dava konusunda da, yok hükmünde olduğu Dairemiz kararıyla saptanan ayırma işlemi nedeniyle davacının adi malulen emeklilik hakkından mahrum bırakıldığı, iki yıla yakın bir süre bu hakkını elde edemediği, yukarıda özetlenen bir dizi yargısal işlemler sonunda ancak 7.5.1999 tarihinde davalı idarece adi malulen emekliye ayrılabildiği maddi bir vakıa bulunduğundan; yoklukla malûl ayırma işlemi nedeniyle bir manevi zarara maruz kaldığı şüphesiz olup, doğan söz konusu zararın hizmet kusuru esasına göre davalı idarece tazmini gerektiği açıktır.
Ne var ki davalı idarenin de ayırma işlemi tesisinde Silahlı Kuvvetlerin hassas yapısını koruma, yasadışı siyasi, yıkıcı, bölücü, irticai düşünce sahiplerini bünye dışına çıkarma, askeri disiplinin sarsılmasını engelleme ve kamu yararını sağlama dışında başkaca bir amaç gütmemesi, kanunların yorumunda ve olayların değerlendirilmesinde farklı bir yaklaşım sergilemesi karşısında; yokluk hali dışındaki klasik öğreti ve uygulamaya nazaran, yerine ve derecesine göre idari işlemlerden doğan sorumluluğu ortadan kaldırabilecek mahiyet arzedebilecek bu davranış biçiminin, mahkememizce hükmedilecek tazminatın miktarı bakımından dikkate alınması da kaçınılmaz bir olgudur. Bu nedenle, yoklukla malûl ayırma işlemi nedeniyle davacının uğradığı manevi zarara mukabil olarak, sözkonusu idari yaklaşım biçimi ve güdülen amaç da gözetilmek suretiyle talep edilen tutarda değil, sembolik bir parasal miktarın tayini uygun görülmüş; yokluğun tespiti kararının esasen davacı için yeterli bir manevi tatmin sağladığı değerlendirilmiştir.
Açıklanan nedenlerle; davacının Dairemiz kararıyla yoklukla malûl olduğu saptanan ayırma işlemi nedeniyle uğradığı manevi zarara karşılık olarak 1.000.000.-TL(Birmilyonlira) manevi tazminat verilmesine, fazlaya ait istemin REDDİNE,
1602 Sayılı Kanunun 71 nci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin davalı idareye yükletilmesine, buna göre sarfedilen 2.300.000.-TL (İkimilyonüçyüzbinlira) posta giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, ancak genel bütçeye dahil davalı idare 492 Sayılı Harçlar Kanununun 13/j maddesi uyarınca harçtan muaf olduğundan, ayrıca harca hükmedilmesine yer olmadığına, davacının peşin yatırmış olduğu 46.321.000.-TL (Kırk altı milyon üç yüz yirmibir bin lira) harcın istemi halinde kendisine iadesine, Dava duruşmalı görüldüğünden, davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifelerine göre hüküm altına alınan tazminat miktarı üzerinden nisbi olarak saptanan 100.000.-TL (Yüzbinlira) avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, reddedilen manevi tazminat miktarı üzerinden, ancak 16.5.1997 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Asgari Ücret Tarifelerinin 11 nci maddesi uyarınca davalı için hükmolunacak avukatlık ücreti davacı lehine verilen miktarı geçemeyeceğinden, 100.000.-TL (Yüzbinlira) avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacı yasadışı siyasi, irticai görüşleri benimsediğinin saptanması nedeniyle YAŞ kararı uyarınca disiplinsizlik nedeniyle ayırma işlemine tabi tutulmuş; ancak bu işlem AYİM'ce Yok Hükmünde kabul edilmiştir. Yokluk gerekçesi olarak da, sağlık nedeniyle (adi malulen) emekli edilmesi gerekirken, aksine işlem tesisi gösterilmiştir. AYİM.1.Dairesinin söz konusu yokluk kararında davacının belirtilen fiilleri konusunda herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır. Davalı idarenin, gerekçede belirtilen nedenlerle hareket ederek bu işlemi gerçekleştirmesi ve kamu yararı dışında başkaca bir amaç gütmemesi nedeniyle, mevcut bu kanunların yorumunda ve olayların değerlendirilmesindeki yanılgısı, idarenin sorumluluğunu ortadan kaldırıcı bir neden teşkil etmektedir.
Açıkladığımız nedenle, aynı işlemden doğduğu belirtilen manevi tazminat istemli bu tam yargı davasının reddi gerektiği kanısında olduğumuzdan; aksi yöndeki sayın çoğunluk kararına katılamıyoruz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy