(2955 S. K. m. 19, 34)
Davacı vekili, 28.8.1998 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 8.9.1992 tarihinde GATA KBB. ABD.'da Yardımcı Doçentlik görevine başlayan davacının bu görevinin, 8.9.1995 tarihinden itibaren davalı idarece üç yıl daha uzatıldığını, bu üç yıllık süre dolmadan davacının bir yükümlüye gerçeği yansıtmayan rapor vermek suretiyle askerlikten tamamen kurtulmak için hile yapmak suçuna iştirak etmek suçunu işlediğinden bahisle, hakkında açılan davanın sonucu beklenmeden, KKK. lığının 20.4.1998 tarihli işlemiyle, ifa etmekte olduğu GATA Öğretim Üyeliği görevinden alınarak, Kayseri 1.Komd.Tug.200 Yt.As.Hst.KBB.Hastalıkları Uzmanlığına atandığını, tesis edilen bu işlemin hukuka aykırılıkla sakatlandığını belirterek iptalini ve öncelikle yürütmenin durdurulmasını talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi Dairemizin 13.10.1998 tarihli kararı ile reddedilmiştir.
Davacının atanması işlemine mesnet teşkil eden sebebin askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu oluşturacak şekilde, bir mükellef hakkında, onun askerliğe elverişli olmadığı görüşünü belirten tıbbi kanaat belirtmesi olduğu görülmektedir. Bu nedenle yardımcı doçentlik süresi ile ilgili hükümlerin değil, GATA dışına her hangi bir nedenle yapılabilecek atamaları düzenleyen hükümlerin onu ilgilendirdiği kanısına varılmakla bunların zikredilmesi ve irdelenmesi gerekmektedir.
2955 sayılı Kanunun 19 ncu maddesinin 2 nci fıkrasında; ... Yardımcı doçentler, her seferinde üç yıllık bir dönem için olmak üzere, en çok iki defa atanabilirler. hükmü yer almakla aynı Kanunun 34 ncü maddesinde; Gülhane Askeri Tıp Akademisinde görevli öğretim elemanları, görev ve unvanlarına bakılmaksızın,
a. Kadro fazlası ise eğitim maksadıyla, diğer askeri eğitim hastanelerinin kadrolarına, Akademi Kurulunun kararı ve Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanının önerisi üzerine,
b. Disiplin, kıdem, kadro veya kadrosuzluk ve diğer askeri ihtiyaçlar nedeniyle, doğrudan;
(1) Gülhane Askeri Tıp Akademisindeki başka bir göreve,
(2) Diğer bir askeri hastaneye,
(3) Gülhane Askeri Tıp Akademisi dışındaki kıt'a ve kurumlara,
Genelkurmay Başkanlığınca atandırılabilirler... hükmünün getirildiği görülmektedir. Konuyla ilgili olarak daha teferruatlı düzenlemeler getiren GATA Yönetmeliğinin 34 ncü maddesinde de; yardımcı doçentlerin ikinci 3 yıllık dönem için atanabilmeleri konusunda Akademi Kurulunun kararı ve GATA Komutanının önerisi koşullarının getirildiği anlaşılmaktadır.
Yukarıda zikredilen mevzuat hükümlerinden açıkça anlaşılacağı üzere, Gülhane Askeri Tıp Akademisi kadrolarında öğretim üyesi olarak istihdam edilecek kişilerde görevin önemine nazaran hem mesleki yeterlilik, hem de askeri kişilik açısından birtakım özelliklerin aranması ve bunların çalışma müddetince devam etmesi son derece doğaldır. İdare bu şartların olup olmadığı ve devam edip etmediği konularında bir sonuca varırken kuşkusuz kendisine bu konuda tanınan takdir yetkisi kullanmak durumundadır. Yargı yeri, takdir yetkisinin kullanımında yerindelik denetiminde bulunamayacak ise de bu yetkinin kullanılması süresindeki hukuka aykırılıkları tespit edebilmek durumundadır.
Yardımcı doçentlik süresinin bitimine dört, beş ay gibi bir müddet kalan davacı hakkında idareyi, bu tür bir atama işlemi tesisine iten neden; onun ............. isimli bir yükümlü ile birlikte askerlikten tamamen kurtulmak için hile yapmak suçunu işlediği iddiasından ibarettir. Her ne kadar idari işlem tesisi için ceza yargılamasına ilişkin sürecin mutlaka tamamlanmasının beklenmesine gerek olmadığı yolunda yaklaşımlar mevcut ise de; bu husus bir kural olmayıp değişik ve özellikli durumlarda ceza yargılamasının sonuçlanmasını beklemek ya da ne şekilde sonlanacağının belli olmasını kestirebilmek gerekmektedir. Dava konusu işlemin tesisinde göz önünde bulundurulan nedenlerin, yargılama sonucunda sübut bulmuş vakıalar olması, idarenin de bunları gözönüne alarak işlem tesis etmesi, hem kişi yararına, hem de kamu yararına uyan bir davranış olmakla buna aykırı bir yaklaşımla gerçekleştirilen tasarruf hukuka uyarlı bulunmayacaktır.
Dosyanın incelenmesinden; davacı hakkında, Genelkurmay Askeri tavcılığının 09.10.1997 gün ve 1997/509 Esas, 1997/206 Karar sayılı iddianamesi ile; askerliğe elverişsizlik durumu bulunmayan yoklama kaçağı eri ........... için, kulaklarından dolayı askerliğe elverişsiz olduğu hususunda karar teklifi hazırlayarak heyete sunmak suretiyle, .............'nün askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçuna iştirak ettiği ve bu şekilde Askeri Ceza Kanununun 81/2 nci maddesi delaletiyle aynı Kanunun 81/1 ve 30/A-1 maddeleri uyarınca cezalandırılması talep edilmiştir. Bu dava sonucunda Genelkurmay Askeri Mahkemesinin 03.09.1998 gün ve 1998/70 Esas, 1998/144 sayılı kararı ile davacının Askeri Ceza Kanununun 81/2 nci maddesi gereğince Bir yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş ve hapis cezası para cezasına çevrilmiştir.
Bu karar Askeri Yargıtay 4 ncü Dairesinin 29.12.1998 gün ve 1998/874 sayılı ilamı ile bozulmuştur.
Askeri Yargıtay bozma ilamından sonra yapılan yargılama sonucunda 23.03.1999 tarihinde eski hükümde direnilmesine karar verilmiş ve verilen mahkumiyet kararını da Takdiren ertelemeye dahi mahal görülmemiştir.
Dairemizce bu aşamada yapılan değerlendirmede, yargılamanın sonuçlanmasına gerek görülmeden hükme gidilebileceği kanaati hasıl olmuş ve anılan kararın (AYİM.1.D.nin 11.5.1999 tarih ve E.1998/614, K.1999/635 sayılı kararı) gerekçesinde belirtilen nedenlerle oyçokluğuyla davanın reddine karar verilmiştir. Davacı vekili bu karara karşı vaki karar düzeltme isteminde dilekçesine Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 8.7.1999 tarih ve E.1999/172, K.1999/156 sayılı bozma ilamını eklemiş bulunduğundan; Kurulca yeniden yapılan değerlendirmede Dairemizin anılan kararının kaldırılmasına karar verilerek, işin esası yeniden incelenmiştir.
Bu yönde yapılan incelemede; Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun oybirliğiyle verilen 8.7.1999 tarihli bozma ilamında davacıya (sanığa) yüklenen askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçuna iştirak fiilinin sübut noktasından bozulduğu ve sanığın fiilinin aşağıdaki nedenlerle suç teşkil etmediği değerlendirmesinde bulunulduğu görülmektedir:
...Sübut delilleri incelendiğinde; sanıklardan H. .......... ile ......... aleyhlerindeki delillerin, GATA Sağlık Kurulunun 11.4.1997 tarih ve 3935 sayılı raporu ile tanıda kullanılan terim bakımından bu raporu doğrulayan Adli Tıp 2 nci İhtisas Dairesinin, sanıktaki rahatsızlığın hafif derecede sensörinöral işitme kaybı olduğuna dair raporundan ibarettir. GATA Profesörler Kurulu tarafından düzenlenen son sağlık kurulu raporu ile Mevki Hastanesi tarafından düzenlenen sağlık kurulu raporu ise sanık Hayri'nin askerliğe elverişsiz olduğuna ilişkin ilk GATA Sağlık Kurulu raporunu doğrulamaktadır. Keza, Adli Tıp Kurumu raporunun dayanağını teşkil eden Marmara Üniversitesi Tıp Fakültesi İşitme, Konuşma ve Lisan Bozuklukları Bilim Dalı test sonuçlarına göre sanık Hayri'nin her iki kulağında da ortalama 53 dB.işitme kaybı mevcut olup bu durum TSK.SYY.Hastalıklar ve Arızalar Listesinin B/19 F2 madde ve fıkrasına girmektedir. Tebliğnamede de isabetli olarak belirtildiği gibi, sanık Hayri'de saptanan 53 dB'lik işitme kaybının ABR. test sonucuna göre olduğu ve bu değerlerin odyolojik açıdan 35-40 dB'lik eşiğe tekabül ettiği kabul edilse bile, bu takdirde dahi adı geçen sanıktaki işitme kaybının A/19 F2 ile B/19 F2 arasında tam sınırda olduğu ortaya çıkmaktadır. Bu kadar tartışına götüren bir rahatsızlıkla ilgili olarak hile ve desise yapıldığını ileri sürmek iddiadan öteye gidemeyecektir. Bu itibarla sanık H...'nin askerliğe elverişli olmadığı şeklinde teklif hazırlayan sanık ............. ile bu yolda görüş bildirip karar veren sağlık kurum ve kurullarının hatası ve yanılması sözkonusu olabileceği kadar, sanık Hayri'nin askerliğe elverişli olduğuna dair kanaat bildiren üç kişilik kurulun da yanılması mümkün bulunmaktadır. Bu bakımdan sözkonusu raporları sanıkların hile ve desise ile gerçeğe aykırı olarak düzenlediklerinin delili olarak kabul etmek mümkün değildir.
Kaldı ki, sanık ........... ile diğer sanıklar arasında menfaat ilişkisi bulunduğunun tespit edilememiş olması, ihbarın aksine sanıklar Hayri ve Adnan arasında soyadı benzerliği dışında herhangi bir yakınlık ve akrabalık ilişkisi bulunmadığının anlaşılması, mahkumiyet kararının dayanaklarından biri olan tanık ..............'in beyanlarının tamamen dedikodu ve duyumlara dayandığının ifade edilmesi, sanık .......... tarafından yapılan test ve değerlendirmelerin kendisinden daha tecrübeli ve ilmi kariyere sahip öğretim görevlileri tarafından tümüyle yanlış olarak değerlendirilmemesi ve aksine bu kişiler tarafından yapılan testlerle sanık tarafından yapılan testler arasında önemli bir farklılığın bulunmaması ve bu tür sınır vakalarda yanılma payının her zaman için mümkün bulunması, Sağlık Yeteneği Yönetmeliği Hastalıklar ve Arızalar Listesinin 19 ncu maddesindeki düzenlemeye göre ERA testi yapma mecburiyeti bulunmaması sebebiyle, sanık Adnan'ın sadece odyoloji testi ile yetinmesi mümkün olduğu halde, bu testi yaparak daha objektif sonuçlar ortaya koyma çabası göstermesi ve nihayet SYY'nin 23 ncü maddesine göre sınır vakalarda karar verme yetkisinin GATA Profesörler Kuruluna ait olması ve bu kurulca düzenlenen raporun sanık tarafından konulan tanıyı desteklemesi gibi hususların sanıklar lehine olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu durumda askerliğe elverişsiz olduğu tıbben ve usulüne uygun olarak saptanan sanık Hayri'nin de bu olayda suçlu olduğunun kabul etmek mümkün görülmemiştir.
Askeri Yargıtay 4 ncü Daire bozma ilamında da ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, dosyada sanıkların üzerlerine atılı suçları işlediklerini gösteren her türlü kuşkudan uzak yeterli ve kesin kanıt bulunmadığından, Askeri Mahkemece bozma ilamına uyulmak suretiyle isnad olunan suçlardan dolayı sanıkların beraatlarına karar verilmesi gerekirken, yasal ve hukuki olmayan birtakım gerekçelerle eski hükümde direnilerek her üç sanığın mahkumiyeti cihetine gidilmesinde yasal isabet görülmemiş, Askeri Mahkemenin kabulü ile bu hususta gösterdiği gerekçe yasaya aykırı bulunmuştur...
Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun bu kararı 353 sayılı Kanunun 227 nci maddesi uyarınca uyulması zorunlu bir karar mesabesinde olduğundan, davacının anılan suçu işlemediğine ilişkin sonuç kabul de bu şekilde kesinlik kazanmaktadır. Nitekim, sözkonusu bozma ilamından sonra davacı hakkında Gnkur. As. Mah.ce beraat kararı verildiği de anlaşılmıştır.
Bu durumda, davalı idarece davacının GATA Öğretim Üyeliğinden alınarak Kayseri As.Hst.Uzman Tabipliğine atanması işleminin tüm dayanağı ve hukuki sebebi olan askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçuna iştirak fiilini işlemediği yargısal süreç sonunda açıkça ortaya çıktığından; tesis edilen işlemin de erken, kişi yararı-kamu yararı dengesini gözetmeyen, bu mahiyeti itibariyle de sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırılıkla sakatlanmış bir işlem olduğu kanaatine varılmıştır. Gerçekten, ceza yargılamasında davacının delil yetersizliğinden değil, sübut noktasından (yüklenen suçu hiç işlemediğinin anlaşılmasından) suçsuz bulunması karşısında, artık 2955 sayılı Kanunun 34/b maddesindeki disiplin ya da diğer askeri ihtiyaçlar nedeniyle GATA Öğretim Üyeliğinden alınmasını hukuken haklı kılacak herhangi bir nedenin mevcut olmadığı açıkça görülmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
Davacının karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 11.5.1999 tarih ve E.1998/614, K.1999/635 sayılı kararının KALDIRILMASINA,
Sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu saptanan, davacının GATA KBB. Anabilim Dalı Öğretim Üyeliğinden (Yrd. Doç.liğinden) alınarak 1.Komd.Tug.200 Yt.Askeri Hst.KBB.Hastalıkları Uzmanlığına (Kayseri) atanması işleminin İPTALİNE (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy