(2709 S. K. m. 56) (211 S. K. m. 57)
Davacı vekili, 20.6.2000 tarihinde kayda geçen karar düzeltme dilekçesinde özetle; Davalı Kurumun tesis ettiği işlemin tebliğine ilişkin herhangi bir belge bulunmadığından, davanın süre aşımı nedeniyle reddinde hukuka uyarlık olmadığını, basit bir cerrahi operasyon olan apandisit ameliyatı sırasında ameliyat ekibinin kusurlu davranışı sonunda, kendisine oksijen yerine zehirli gaz verilerek zarar gördüğü sabit olan Davacının bu eylem sonucu malul hale geldiğini, bu saptamanın ise ancak açılan tam yargı davasında bilirkişi incelemesi sonucu ortaya çıkması nedeniyle, Davalı Kurumca tesis edilen aylık bağlanmama işleminin hukuka aykırılığının açık bir şekilde ortaya çıktığını, halen çalışamaz durumda olan Davacının aylık bağlanması imkanına kavuşturulmasının aynı zamanda Sosyal Devlet İlkesinin tabii bir gereği olduğunu belirterek; davanın süre yönünden reddine dair Dairemiz kararının düzeltilerek, Davacıya vazife malullüğü aylığı bağlanmaması işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekilinin vaki karar düzeltme dilekçesinde belirtilen hususlar gözetilerek, dava dosyasının yeniden incelenmesi sonunda, anılan Dairemiz kararı usul ve kanuna aykırı görüldüğünden; davacının karar düzeltme isteminin oyçokluğu ile kabulü ve söz konusu Dairemiz kararının kaldırılmasına karar verilmiş ve işin esasının irdelenmesine geçilmiştir.
Dosyanın incelenmesinde; Davacının Akıncı 4. Ana Jet Üs. K.lığı emrinde Hv. eri olarak vatani görevini ifa ettiği sırada 6.6.1995 tarihinde Etimesgut 600 Yt. Hv. Hastanesine acil olarak yatırıldığı ve apandisit teşhisi ile ameliyat edildiği, ameliyat sonrası birtakım olumsuz tıbbi gelişmeler nedeniyle GATA K.lığına şevkinin yapıldığı, GATA Sağlık Kurulunun 12.10.1995 tarih ve 16695 sayılı raporuyla İskemik SVH teşhisiyle B/10 F-l Askerliğe elverişli değildir kararı verildiği ve terhis edildiği, Davacının sol gözde görme kusuru ve konuşmada güçlük şeklinde sabitleşen bu maluliyeti nedeniyle kendisine vazife malullüğü aylığı bağlanması için Davalı Kuruma yazılı olarak başvurduğu, Em.Snd.Gn.Md.lüğünün 17.10.1996 tarihli işlemi ile apandisit ameliyatı sonunda beyin damarlarında bozukluk şeklindeki sakatlığının oluşumunda görevinin neden ve etkisinin bulunmadığı belirtilerek bu konudaki isteminin reddedildiği, Davacının bu işleme karşı AYİM'de iptal davası açmadığı, Davacı vekilinin ameliyat kusuru nedeniyle müvekkilinin sakat kaldığından bahisle 18.1.1996 tarihinde AYİM. 2. Dairesinde 1.000.000.000 TL. maddi, 500.000.000 TL. manevi tazminat istemli tam yargı davasını açtığı, bu davanın devamı sırasında ilgili tüm raporlar ve diğer bilgi ve belgeler Adli Tıp Kurumuna gönderilerek konuya ilişkin tıbbi mütalaa istendiği, Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas Kurulunca düzenlenen 26.4.1999 tarih ve 612 sayılı tıbbi mütalaa da, Davacının ameliyatı öncesi rutin olarak akciğer grafisi çektirilmesi gerekirken çektirilmediği, ameliyatta görevli personelin ihmallerinin bulunduğu, ameliyat öncesi kan sayımı ve idrar tetkikinin haricinde gerekli dahiliye konsültasyonu ile radyolojik tetkiklerin yapılmadığı, genel anestezi uygulamasına ait belge tanzim edilmediği, ameliyat sonunda görülen siyanozun gerektiği şekilde sebebi araştırılmadan ve oksijen verilmeden sadece entübasyonlu ambu ile solunum sağlanarak hastanın GATA'ya sevkı hususlarının kusur teşkil ettiğinin belirtildiği, Davacı vekilinin bu tıbbi mütalaa sonrasında 12.7.1999 tarihinde Davalı Kuruma yazılı olarak başvurarak, bu son gelişme karşısında Davacının durumunun yeniden değerlendirilmesi ve kendisine emekli aylığı bağlanması isteminde bulunduğu, Em.Snd.Gn.Md.lüğünün 3.8.1999 tarihli işlemiyle eski (17.10.1996) tarihli karara atıfta bulunularak, Davacı vekilinin bu konudaki isteminin reddedildiği, Davacının söz konusu işlemin iptali için 15.9.1999 tarihinde AYİM'de dava açtığı, AYİM.1.Dairesinin 23.5.2000 tarih ve E.1999/938, K.2000/571 sayılı kararıyla Adli Tıp Kurumu raporunun, evvelce sükut eden dava açma süresini ihya edemeyeceği belirtilerek, davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verildiği, bu arada AYİM. 2. Dairesinin 18.10.2000 tarih ve E.1996/100, K.2000/635 sayılı kararıyla Davacının açtığı tam yargı davasının kabul edilerek, bilirkişi raporu uyarınca Davacının uğradığı maddi zarar 17.938.060.492 TL. olarak saptanmasına karşın, istemle bağlı kalınarak Davacıya 1.000.000.000 TL. maddi, 500.000.000 TL. manevi tazminat verildiği,
Davacı vekilinin Dairemizin süre yönünden ret kararına karşı süresi içinde bu karar düzeltme isteminde bulunduğu anlaşılmaktadır.
Davalı Kurumun ilk tesis ettiği 17.10.1996 tarihli ret işleminin hukuki nedeni, Sandık Sağlık Kurulunun 9.5.1996 tarih ve 1752 sayılı Teşhis: Apandisit ameliyatı sonu beyin damarlarında bozukluk; sakatlığının oluşunda (İskemik SVH) görevinin neden ve etkisinin bulunmadığına ... şeklindeki kararıdır. Bu kararla Davacıda meydana gelen maluliyetin, doğal bir ameliyat komplikasyonu ya da riski gibi değerlendirildiği ve Davalı Kurumca da bu raporun/kararın esas alınarak Davacının vazife malulü sayılmadığı görülmektedir. Nitekim bu işlem üzerine de Davacı tarafından AYİM'de bir iptal davası açılmadığı maddi bir vakıadır. Ne var ki Davacının AYİM. 2. Dairesinde açtığı tam yargı davasının görülmesinde konu nihayet Adli Tıp Kurumuna götürülmüş ve anılan Kurumun yukarıda işaret edilen 26.4.1999 tarihli kararı ile Davacının maluliyetinin bünyesel ya da olağan bir ameliyat komplikasyonundan kaynaklanmadığı, ameliyat ekibinin bir dizi ihmali ve kusurlu davranışları sonucu Davacıdaki onu askerliğe elverişsiz hale getiren maluliyet durumunun meydana geldiği tıbbi olarak kesin sonuca kavuşturulmuştur. Bu durumda Davacının gerçek maluliyet nedeninin, ancak bu tıbbi mütalaanın kendisine tebliğini takiben Davacı tarafından öğrenildiğinin kabulü, hakkaniyet ve nasafet ilkeleri ile olayın cereyan şekline uygun düşecektir. Bu öğrenmeyi takiben de, Davacının vekili marifetiyle Davalı Kuruma yaptığı başvuru üzerine verilen olumsuz cevabı esas olarak açmış olduğu bu davada; değişen hukuki sebep karşısında, 3.8.1999 tarihli idari işlemin 17.10.1996 tarihli işlemden tamamen farklı, dava edilebilir bir idari işlem mahiyetinde olduğu değerlendirilmiş ve bu son işleme karşı da 60 günlük süre içinde dava açıldığı görülerek, davada herhangi bir süre aşımı bulunmadığı sonucuna varılarak, Davalı Kurumun bu yöndeki itirazına itibar edilmemiş ve işin esasının değerlendirilmesine geçilmiştir.
Devletin, dolayısıyla idarenin başlıca görevlerinden biri olan yurttaşların hayatını koruma, kamu sağlığını sağlama sağlık hizmeti"nin yürütülmesi ile gerçekleştirilir. İdare, söz konusu kamu hizmetini, kurduğu hastaneler, sağlık kurumları ve gerçekleştirdiği sağlık faaliyetleri ile yerine getirir. Bu, aynı zamanda Anayasal bir buyruktur. (Anayasa Md 56) işte, bu maddi ve hukuki gerçekten hareket eden yasa koyucu, 211 sayılı TSK. İç Hizmet Kanununun bir bölümünü Sağlık işleri ne ayırmış (md.57-70); aynı şekilde İç Hizmet Yönetmeliğinin önemli bir bölümünde de (md.271-327) TSK. mensuplarının sağlığının korunmasına ilişkin düzenlemelere yer vermiştir. Bu bakımdan, Askeri sağlık hizmetleri ve tıbbi tedavi de Askeri hizmetin ayrılmaz bir parçasını oluşturmaktadır. Bu sağlık hizmetleri de Askeri hastaneler, kıt'a revirleri ve dispanserler ile GATA gibi bilimsel kurumlar vasıtasıyla yürütülmektedir.
Dairemizin eski tarihli bir kararında da bu husus çok net ve açık bir şekilde benimsenmiş ve şu gerekçelerle Askeri sağlık hizmetleri ve tıbbi tedavi sırasında uğranılan maluliyetlerin, vazife maluliyetine yol açacağı kabul edilmiştir:
...Anayasa'nın 56 ncı maddesinde Devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlayacağı, insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi arttırarak işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği hükme bağlanmıştır. İç Hizmet Yönetmeliğinin 89 ncu maddesinde ise her insanın memleketine, aile ve şahsına karşı vazifelerini iyi ve tam olarak yapabilmesinin sağlam ve sağlıklı olmasına bağlı olduğu, özellikle askerlik mesleğinin herkesten tam bir sağlık ve dinçlik istediği, sağlığın temizliğe, spora ve her hususta itidale riayetle korunabileceği, sağlıklı olmayan askerlerin vazifelerini yapamayacakları ve bunun cezasını da hem kendilerinin, hem mesleğinin ve hem de memleketin çekeceği belirtilmiştir. Görüldüğü gibi kişilerin sağlığının korunması hem kendi yönlerinden hem de Devlet yönünden bir vazifedir. O halde sağlığın korunması ya da hasta olan bir kişinin sağlığına kavuşturulması için gerekli etkinliklerin yapılması en önemli görevlerden biridir. Bunun sonucu olarak ta özellikle asker kişilerin tedavi edilmeleri sırasında onların vazifeli kabul edilmesi gerekmektedir... (AYİM.1.D.13.06.1989 tarih ve E.1988/431, K.1989/267 sayılı kararı-oybirliğiyle-) Dairemizin bu içtihadı hakkaniyete ve idare hukuku ilkelerine uygun olduğu kadar, sosyal devlet anlayışının da tabii gereği olan bir düşünceyi benimseyici mahiyeti itibariyle, Anayasa'nın 61 nci maddesinde öngörülen Devlet, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleriyle, malul ve gazileri korur ve toplumda kendilerine yaraşır bir hayat seviyesi sağlar şeklindeki Anayasal buyruğun da bir yansımasından ibaret bulunmaktadır.
Konunun diğer bir cephesi, erat açısından vazife halinin ne şekilde kabul edilmesi gerektiğidir. Bu husus da yine Dairemizin eski bir kararında çok çarpıcı bir şekilde ele alınıp irdelenmiştir:
...Gerek 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun yukarıda sayılan maddeleri ve gerekse TSK. İç Hizmet ve Askeri Ceza Kanununun vazife ve hizmet ile ilgili madde ve hükümleri birlikte mütalaa edildiği takdirde, erler için vazife halinin daha geniş kapsamlı düşünülmesi gerekmektedir. Erler belli bir disiplin içinde, kendi inisiyatifleri olmaksızın ve görevleri bittikten sonra da günün 24 saatini tespit edilmiş olan yerlerde (yatakhane, yemekhane, dershane, çalışma odası, eğitim alanı, istirahat yerleri vs. gibi) geçirmeleri görevinin bir gereği olduğundan, bunlar için vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden doğmuş olmak kavramının geniş düşünülmesi, hizmetin icabı ve TSK.'nin özelliğindendir. Bu itibarla erler eğitim, manevra ve iç hizmetin gerektirdiği görevlerin bittiği ahvalde, bulunmaları gereken yerlerde, 48 nci maddenin saydığı fiilleri işlememek şartıyla ve kendilerinin kusurlu ve kasıtlı hareketleri dışında meydana gelen kazalarda da malul kalırlarsa ve ölürlerse görevleri bitmiş olsa dahi, bunların kazanın olduğu mahallerde bulunmaları bir iç hizmet talimatı gereği olduğundan, bunlara vazife malulü denilmesi gerekli bulunmaktadır... (AYİM.1.D.nin 21.11.1989 tarih ve E.1989/496, K. 1989/474 sayılı kararı, oybirliğiyle) Eratın sağlık hizmeti, bu meyanda her türlü tıbbi tedavisi (acil müdahaleler ve diğer operasyonlar dahil) de gerek İç Hizmet Kanunu ve gerekse İç Hizmet Yönetmeliği esaslarına uygun şekilde Askeri sağlık birimlerince yerine getirilmek zorunda olduğundan; eratın bu sağlık hizmetinin ifası sırasında vazifeli olarak kabulü zorunludur. Çünkü Askeri sağlık hizmetlerinin ifası ve yerine getirilmesi sırasında eratın hiçbir inisiyatifi bulunmamakta, bu hizmet onların istemi olmasa da zorunlu olarak ciheti Askeriyece re'sen yerine getirilmekte ve erat Askeri hizmetin bir parçası olan bu faaliyetler esnasında yine de kendisine yüklenen bir vazife (sağlığın korunması) ile karşı karşıya bulunmaktadır.
Yeri gelmişken hemen işaret etmek gerekir ki, bir idari eylemin tazminata konu olması ile bu eylemin vazife maluliyetine yol açması birbirinden farklı şeylerdir. Yukarıda açıklandığı üzere, vazife maluliyeti hali kapsamı içerisinde değerlendirilmesi gereken ve Adli Tıp Kurumu raporuyla saptanan tıbbi tedavide hata"ya yol açan fiilin (ameliyatta kusurlu davranışları bulunan idare ajanlarının bu eylemlerinin) yalnızca tazminat davasına konu yapılabileceği şeklindeki bir görüşe de itibar etmeye imkan görülmemiştir. Her ne kadar Dairemizin geçmişte bir kısım kararlarının bu doğrultuda olduğu bir gerçekse de; konuyu yeniden inceleyip değerlendiren Kurulumuzca, söz konusu içtihatlarımızın bu karardaki kabul doğrultusunda geliştirilmesi uygun ve gerekli görülmüştür.
Açıklanan nedenlerle; Askeri sağlık hizmetinin iyi işlememesinden ve idare ajanlarının (Askeri hekimler ile ameliyat ekibinin) hatalı eylemlerinden kaynaklanan nedenlerle maluliyete uğradığı tıbben saptanan Davacının vazife malulü kabul edilerek, kendisine vazife malullüğü aylığı bağlanması gerekirken, Davalı Kurumca aksi yönde tesis edilen işlem sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırı görüldüğünden, işlemin İPTALİNE.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Dairemizin kaldırılan kararının gerekçesinde belirtilen nedenlerle, davanın süre aşımı yönünden reddi kararında usul ve kanuna aykırı bir yön olmadığı gibi; davanın esası bakımından uzun yıllardır uygulanan emsal içtihatta bu tür idare ajanları eylemlerinin ancak bir tam yargı davası bakımından önem taşıyabileceği, vazife maluliyeti haline yol açamayacağı vurgulanmışken, karar düzeltme isteminin kabulü ile davanın esası yönünden de iptalle sonuçlanması yönündeki sayın çoğunluk kararına katılamadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy