(1602 S. K. m. 48) (Astsubay Sicil Yön. m. 60, 61) (926 S. K. m. 94)
Davacı vekili, 15 Temmuz 1999 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; üstün bir görev bilincinde, çalışkan, fedakar ve dürüst bir astsubay olan müvekkilinin disiplinsizlik ve ahlaksızlık nedeniyle TSK.'in den ilişiğinin kesilmesinin haksızlık olduğunu, esasen Havza İlçesinin son iki Jandarma komutanın müvekkiline çeşitli disiplin cezaları vererek Ordu'dan atılması için gerekli alt yapıyı hazırladıklarını, bunun nedeninin de Bölük Komutanının kendisini kız arkadaşıyla olan ilişkisinden dolayı yanlış değerlendirmesinden kaynaklandığını, bunun Bl.K. ile müvekkili arasında bir soğukluk yarattığını, bu dönemde verilen cezaların yanlış anlaşılmış olmasından kaynaklandığını, esasen 26 Nisan 1997 tarihinde Bl.K.nı tarafından verilen 14 gün oda hapsi cezasının yokluk ile malul olduğunu, zira; Bl.K. kadrosu yüzbaşı olduğu için 37 nci maddesi uyarınca ancak 7 gün oda hapsi disiplin cezası verebilmesinin mümkün bulunduğunu, müvekkilinin daha sonra tanıştığı ve evlenmeyi düşündüğü kız arkadaşı ile olan ilişkisinin bozulması üzerine bu kız arkadaşının iftiralarına uğradığını, bu iftiralar neticesinde tutuklandığını, ancak itiraz üzerine serbest bırakıldığını, isnat edilen suçların hiç birisinin gerçekle yakından uzaktan ilgisinin bulunmadığını, son dönemde verilen disiplin cezalarının ise mesnetsiz olduğunu, nevileri itibariyle müvekkili hakkında belge hazırlamak gayesine matuf bulunduğunu, bu cezaların uzunca bir süre müvekkiline bildirilip tebliğ edilmediğini, daha sonra Ocak 1999 ayı içerisinde tebliğ ve infaz edildiğini, Askeri Ceza Kanununun 179 ve 181 nci maddeleri çerçevesinde yapılacak değerlendirme sonucu bu cezaların yok hükmünde olduğunun anlaşılacağını, açıklanan nedenlerle hukuka aykırı İşlemin İPTALİNİ, öncelikle Yürütmenin Durdurulmasına karar verilmesini talep etmiş 26 Ekim 1999 tarihinde kayda geçen cevaba cevap dilekçesinde de aynı hususları tekrar etmiş, 22 Kasım 1999 tarihli Dilekçede ise Yargılamanın Duruşmalı yapılmasını talep ve dava etmiştir.
Davacının yasal unsurları taşımayan yürütmenin durdurulmasına ilişkin istemi, 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 62 nci maddesi uyarınca AYİM Nöbetçi Dairesinin 22 Temmuz 1999 gün ve Gensek No: 1999/1282, Esas No:24 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Davacı, Vekili marifetiyle cevaba cevaptan sonra 22 Kasım 1999 tarihinde kayda geçen dilekçesinde duruşma isteminde bulunmasına rağmen, 15 Temmuz 1999 tarihli dava dilekçesinde duruşma isteminde bulunmaması nedeniyle aşağıda belirtilen yasal gerekçe karşısında yargılamanın duruşmasız olarak yapılmasına karar verilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'ndan önce yürürlükte bulunan 521 sayılı Danıştay Kanunu'nun Duruşma başlıklı 78 nci maddesinin ikinci fıkrasında İptal davalarında ve miktarı beş bin lirayı aşan vergi, resim, harç, para cezası, gecikme zamları ve tam yargı davalarında, taraflardan birinin isteği üzerine duruşma yapılır. hükmü bulunmakta; 2568 sayılı Kanun ile değişiklik yapılmadan önce yürürlükte bulunan 1602 sayılı AYİM Kanunu'nun 48 nci maddesinde de paralel şekilde İptal davalarında ve miktarı on bin lirayı aşan tam yargı davalarında taraflardan birinin isteği üzerine duruşma yapılır. denilmekteydi. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun halen yürürlükte olan 17 nci maddesinin 3 ncü fıkrasında Duruşma talebi, dava dilekçesi ile cevap ve savunmalarda yapılabilir. hükmü yer alırken; 15 Aralık 1981 tarih ve 2568 sayılı Kanun ile değişik 1602 sayılı AYİM Kanunu'nun 48 nci maddesinin 3 ncü fıkrası Duruşma dava dilekçesi ve cevap layihalarında istenebilir. hükmünü amir bulunmaktadır.
521 sayılı Mülga Danıştay Kanunu'nun 78 nci maddesi ile 1602 sayılı AYİM Kanunu'nun 2568 sayılı Kanun ile değişiklik yapılmadan önceki 48 nci maddesinin duruşma konusunda aynı hükümleri taşıdığı ve duruşma talebi ne zaman yapılırsa yapılsın, iptal davalarında talep üzerine duruşma yapılacağı üzerinde herhangi bir ihtilaf söz konusu değildi. Ne var ki; 2577 sayılı Kanun'un kabul tarihi olan 6 Ocak 1982 tarihinden önce 1602 sayılı AYİM Kanunu'nun 48 nci maddesinde 15 Aralık 1981 tarih ve 2568 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ve ardından 2577 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesiyle, uzun yıllar duruşma konusunda idari ve askeri idari yargı sistemleri arasındaki birlik ve paralellik bozulmuş ve 2577 sayılı Kanun'un 17 nci maddesinin 3 ncü fıkrasıyla 521 sayılı Kanun'un 78 nci maddesinin evvelce öngördüğü sistem ana hatlarıyla korunmasına (duruşmanın dava dilekçesi, cevaba cevap layihası ve idarenin birinci ve ikinci savunmalarında istenebileceği) karşın, 1602 sayılı Kanun'un 2568 sayılı Kanun ile değişik 48 nci maddesinin üçüncü fıkrası ile askeri idari yargıda duruşmanın sadece dava dilekçesi ve birinci savunma layihasında istenebileceği şeklinde bir düzenleme getirilmiştir.
İlk bakışta 1602 sayılı Kanun'un 2568 sayılı Kanun ile değişik 48 nci maddesinin 3 ncü fıkrasındaki Duruşma dava dilekçesi ve cevap layihalarında istenebilir. cümlesindeki cevap layihaları kelimelerinin cevaba cevap layihası ile birinci ve ikinci savunmaları kapsayan bir sözcük olduğu düşünülebilirse de; konuya ilişkin yasama çalışmalarının incelenmesi, yasa koyucunun bu konudaki iradesinin tamamen farklı ve kısıtlayıcı yönde olduğunu açıkça ortaya koymaktadır. Gerçekten, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu ile Askeri Hakimler Kanunu'nda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Tasarısı Ve Milli Savunma Komisyonu Raporu'nda (1/256), 48 nci maddenin değişiklik gerekçesinde Eski metinde olan 10.000.TL, 200.000.TL'ye çıkarılmış ve hakkın kötüye kullanılmaması maksadıyla duruşmaların ancak dava dilekçesi ve cevap layihalarında istenebileceği şartı getirilmiş, bu safhada istenmemiş davalar için tarafların artık sonradan duruşma isteyemeyecekleri belirtilmiştir. denilmektedir. (Milli Güvenlik Konseyi Tutanak Dergisi, Cilt 5, S. Sayısı: 310, s.4) Anılan maddenin Milli Güvenlik Konseyi'nde yapılan görüşmeleri de konuya tamamen açıklık getirici mahiyettedir: BAŞKAN - Bu maddeyi niye değiştirdiniz? hakim ALBAY ................. (Milli Savunma Komisyonu Üyesi) - Sayın Başkanım, İdari Yargılama Usul Kanununa paralel olarak, 10 bin lira idi, miktarı 200 bin liraya çıkarttık. Bir de, bir suiistimal vardı; dava açılıyor, tip dava, 500 dava birden açıyor avukat. Bir tanesinde duruşma istiyor, diğerlerinde istemiyor, davayı kazanıyor bilfarz. Hemen ardından gidip bütün davalar için duruşma isteğinde bulunuyor; çünkü duruşmaya girmişse ücreti vekalet biraz fazla. Hüsnüniyetli ise ve davasını duruşmalı olarak izah etmek istiyorsa, dava arzuhalinde istesin dedik, bilahare bu hakkı kullanmasın. Davalı idare de aynı şeyi yaptı; davayı çok çürük buluyor, bu sefer de o duruşma istiyor; Hazine avukatlarına ücreti vekalet veriliyor. Avukatın hatasını zavallı davacı çekiyordu; bu da vicdan sızlatıcı bir husustu. Duruşma isteniyorsa, cevap layihasında veyahut da dava arzuhalinde istensin; bir de, mahkeme kendisi lüzum görürse, açıklanması gereken bir husus varsa, bu sınırlarla bağlı olmaksızın duruşma yapabilsin, 30 gün önce de kendilerine bildirilebilsin ki hazırlıklı gelebilsin. (Milli Güvenlik Konseyi Tutanak Dergisi, Cilt 5, 87 nci Birleşim, 24.12.1981, Oturum 2, sahife 477)
Görüldüğü üzere, yasa koyucu bu konudaki açık iradesini ortaya koymuş ve askeri idari yargıda iptal davalarında duruşmanın sadece dava dilekçesinde ve idare yönünden de birinci cevap layihasında (savunmada) istenebileceği şeklinde bir düzenleme getirilmiş ve genel idari yargıdaki sistemden farklı bir hüküm öngörülmüştür.
Şu halde, davacı vekilince 9 Nisan 2001 tarihli dava dilekçesi ile talep edilmeyen duruşmanın, 19 Temmuz 2001 tarihli cevaba cevap layihası ile talep edilmesi karşısında; bu istemin davacı bakımından bir hak olarak kabulüne imkan yoktur ve Dairemizce de bu konuda re'sen duruşma yapılmasına gerek görülmediğinden, yargılamanın duruşmasız yapılarak hükme gidilmesinde herhangi bir usule aykırılık bulunmamaktadır.
Dava dosyası ile davacıya ait özlük ve sicil dosyalarında yer alan bilgi ve belgelerden, bir önceki rütbesinde Bafra İlçe Jandarma Komutanı tarafından 22 Nisan 1997 tarihinde telsize zamanında cevap vermediği için 7 gün oda hapsi, 25 Nisan 1997 tarihinde göreve gelmediği için 14 gün oda hapsi, 12 Haziran 1997 tarihinde denetlemeye hazırlığının iyi olmadığı için 5 gün oda hapsi cezası ile cezalandırıldığı, kötü şöhretli kadınlar ile yaşadığı için 8 Haziran 1997 ve 18 Temmuz 1997 tarihlerinde Gizli Tebligat ile uyarıldığı, davacının son rütbesi olan üstçavuşluğa 30 Ağustos 1997 tarihinde nasb edildikten sonra da emre itaatsizlik suçundan Samsun İl Jandarma Komutanı tarafından 1 Haziran 1998 tarihinde 3 gün oda hapsi, yine emre itaatsizlik suçundan Havza İlçe Jandarma Komutanı tarafından 1 Eylül 1998 tarihinde 2 gün oda hapsi, astlarını gözetim ve kontrolde ihmal suçundan Havza İlçe Jandarma Komutanı tarafından 7 Kasım 1998 tarihinde şiddetli tevbih cezası ile cezalandırdığı, Samsun İl Jandarma Komutanı tarafından ordu malını kaybetmek, üste hakaret, astından para istemek, amir, üst ve astlarına iftira atarak şikayet ettirmek, dolandırıcılık, sahtekarlık ve aşırı borçlanma suçlarından hakkında suç dosyası tanzim edildiği, tüm bu eylemleri dikkate alınarak disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60 ncı maddesinin (a), (b), (c) ve (d) fıkraları gereğince İçişleri Bakanlığının 25 Mayıs 1999 gün ve 1999/5 sayılı Kararı ile Silahlı Kuvvetlerden sicil yoluyla emekliğe sevk edildiği ve 3 Haziran 1999 tarihinde ilişiğinin kesildiği, davacının da önce 29 Haziran 1999 tarihinde, bilahare de 15 Temmuz 1999 tarihinde AYİM'de kayda geçen iki ayrı dava dilekçesi ile Disiplinsizlik nedeniyle TSK.'nden ayırma işleminin iptali istemi"ni içeren iki ayrı dava açtığı, Yapılan inceleme sonucunda davacının açtığı iki dava dosyası arasında konu, hukuki sebep ve şahısta birlik olduğu anlaşıldığından Dairemizin 21 Mart 2000 gün ve GENSEK NO: 1999/1187, ESAS NO: 2000/247 sayılı Kararı ile iki dava dosyasının birleştirilmesine, yargılamanın 2000/269 Esas sayılı dosya üzerinden yürütülmesine karar verildiği anlaşılmıştır.
Öncelikle dava konusu olay ile ilgili yasal mevzuat incelendiğinde; 926 Sayılı TSK. Personel Kanunu'nun 94/b madde ve fıkrası ve Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60 ve 61 nci maddelerinin bu konuyu düzenlediği görülmektedir. 926 Sayılı Kanun'un 94/b maddesinde disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun görülmeyen astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında TC. Emekli Sandığı hükümlerinin uygulanacağı bildirilmiş, bu sebeplerin neler olduğu, bunlar hakkında yapılacak işlemlerin şekil ve zamanının Astsubay Sicil Yönetmeliği'nde hüküm altına alınacağı yazılmıştır. Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60 ncı maddesinde disiplin bozucu hareketlerde bulunan, ikaz ve cezaya rağmen ıslah olmayan, hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini düzenlemeyen, aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara ve borçlanmaya düşkün olan, Silahlı Kuvvetlerin itibarını sarsacak derecede ahlak dışı hareketlerde bulunan, tutum ve davranışları ile yasadışı bölücü, yıkıcı, irticai ve ideolojik görüşleri benimsediği, bu nedenle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbeye ait bir veya birkaç belge ile anlaşıp uygun görülmeyen astsubaylar hakkında hizmet sürelerine bakılmaksızın emekli işlemi yapılacağı belirtilmiştir. Yönetmeliğin 61 nci maddesi de ayırma işleminin sıralı sicil üstlerince ya da Personel Başkanlıklarınca başlatılması halinde izlenecek prosedürü düzenlemiştir. Buna göre kısaca sıralı sicil üstlerince Silahlı Kuvvetlerde kalmasının uygun olmayacağı düşünülen personelin durumunun Kuvvet ve J.Gn.K.lıkları'nda maddede sayılan kişilerin katılmasıyla oluşturulacak bir komisyonda görüşüleceği, bu kararın komutanın onayına sunulacağı, onayı müteakip Gnkur.Başkanı'nın Yüksek Askeri Şur'aya girip girmeme konusunda tasvibinin alınacağı, Askeri Şur'aya girmesinin uygun bulunmaması halinde ilgili komutanlıkça daha önce verilen karar göre işlem yapılacağı hükmü getirilmiş bulunmaktadır.
Anılan bu gibi işlemlerde işlemin konu, sebep ve amaç unsuru bakımından hukuka uyarlı olup olmadığı özellikle önem arz etmektedir. Zira zikredilen TSK. den ayırma sebepleri birtakım soyut kurallar şeklindedir. Bunların ne şekilde uygulandığı idarenin bu konudaki hareket tarzının kamu yararının öncelikli düşünülerek dikkate alınıp alınmadığı, kamu yararı ile kişilerin yararının dengelenip dengelenmediği önem arz etmektedir. İdareye bu şekil bir yetki, kendi kuralları ile bağdaşmayan menfi bir takım düşünce ve hareketleri ile kamu gücünü kullanması sakıncalı sayılan kişilerin kurum içinde bırakılmaması ve bu tür kişilerin hizmet içinde yer almasının önlenmesi maksadı ile tanınmıştır. Hal böyle olunca davacının yaptıkları ile, hakkında bu tür kanaati uyandırıp kamu hizmetinde ve kamu gücünü kullanmasında sakıncalı bir durum olup olmadığının saptanmasının gerekeceği anlaşılmaktadır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin konu ile ilgili çeşitli, müstakar ilamlarında da belirtildiği gibi disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma işleminin uygulanabilmesi için ilgilinin disiplin durumunun vehamet derecesi itibarıyla artık TSK. da görev yapmayı engelleyici nicelik ve nitelikte bulunması, personelin bu disiplin durumuyla bu kamu hizmetini devam ettiremeyecek hale gelmiş olması gerekmektedir.
Belirtilen yasal mevzuat ışığında dava konusuna dönüldüğünde davacının; disiplinsizlik ve ahlaki nedenle ayırma işlemine tabi tutulmasının asıl nedeninin, bulunduğu rütbesinde ve bir önceki rütbesinde aldığı disiplin cezalan değil işlediği iddia edilen suçlara ilişkin hakkında düzenlenen mahkeme safahatı olduğu görülmektedir. Zira, davacının gerek Uzm.J.Çvş. nasb edildiği 30 Ağustos 1991 tarihinden sonra 1992, 1993 ve 1994 tarihlerinde aldığı sicil notlarının, gerekse astsubay nasb edildikten sonraki dönemden hakkında ayırma sicili tanzim edildiği tarihe kadar olan sicil notlarının ikisi hariç iyi seviyede olduğu, bazı sicil amirlerince menfi kanaatler yazılmakla beraber olumlu kanaatlere de yer verildiği, tek başına aldığı disiplin cezalarının da onun disiplin durumunun vehamet derecesine ulaştığını göstermek açısından yeterli olmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle, Dairemizce davacı hakkında düzenlendiği belirtilen suç dosyaları ile ilgili olarak açılan davaların akıbetinin araştırılmasına gerek duyulmuş ve 21 Mart 2000,27 Haziran 2000,12 Aralık 2000, 30 Ocak 2001,10 Temmuz 2001 ve 13 Kasım 2001 tarihli Ara Kararlar ile mahal mahkemelerinden yargılama sonucu istenmiştir. Ara Kararlarımıza verilen cevaplar neticesinde, davacı hakkında dolandırıcılık suçundan Havza Cumhuriyet Savcılığının 24 Mart 1999 gün ve Hz.:1999/172, K.:1999/84 sayılı Kararı ile müşteki olan bayan arkadaşı ile sanık arasında var olan karşılıklı güven ilişkisi çerçevesinde hukuki ihtilafa konu olabilecek alışverişin olduğu, ceza hukuk anlamında suç ve suçluluk bulunmadığı tüm dosya kapsamı ile anlaşıldığından Takipsizlik Kararı verildiği keza; 48 nci Piyade Tugay Komutanlığı Askeri Savcılığının 9 Kasım 1999 gün ve 1999/390 E., 1999/906 K. sayılı İddianamesi ile cezalandırılmasının istendiği İştirak Halinde Müteselsilen Üste Hakaret, Görevi İhmal suçlarından davacı hakkında Askeri Mahkemece 17 Ekim 2001 günü yapılan duruşmada müsnet suçları işlediğine ilişkin tüm şüphelerden uzak yeterli ve inandırıcı delil bulunmadığı anlaşıldığından Beraat , kayıp olduğu ileri sürülen malzemelerin sonradan bulunduğu ve hazine zararı meydana gelmediğinden bu hususta herhangi bir hüküm tesisine yer olmadığına kararı verildiği anlaşılmıştır. Bu durumda, davacı hakkında ayırma işlemine mesnet olan tüm suçların oluşmadığı, diğer bir deyişle disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma işleminin uygulanması için gerekli olan disiplin durumunun vehamet derecesi itibarıyla artık TSK. da görev yapmayı engelleyici nicelik ve nitelikte bulunmadığı, disiplin durumuyla bu kamu hizmetini devam ettiremeyecek hale gelmiş olmasına dayanak olacak disiplini esastan sarsan eylemin söz konusu olmadığı vicdani kanaatine varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı hakkına tesis edilen yasal dayanaktan yoksun disiplinsizlik nedeniyle TSK.'nden ayırma işleminin İPTALİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Disiplin bozucu davranışları ve bu davranışları nedeniyle maruz kaldığı uyarı ve disiplin cezaları yanı sıra, hakkında devam etmekte olduğu anlaşılan yargılamaların ve sıralı sicil amirlerince takdir edilen sicil not ve menfi kanaatlerin nitelik ve nicelik itibariyle; davacının artık Silahlı Kuvvetlerde görev yapmasını engelleyici vehamet derecesine geldiğini gösterdiği; İkaz ve uyarılara rağmen sınıfı ve göreviyle de bağdaşmayan disiplin bozucu olumsuz tutum ve davranışlarını düzeltmeyen davacı hakkında 926 Sayılı Kanun ve Astsubay Sicil Yönetmeliği hükümleri uyarınca tesis edilen Silahlı Kuvvetlerden ayırma işleminin hukuka uygun olduğu düşüncesinde olduğumdan aksi yöndeki sayın çoğunluğun görüşüne katılamadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy