(5434 S. K. m. 48)
Davacılar vekili, 7.2.2000 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkillerinin oğlu olan müteveffa j.eri .......'in Midyat İlçe J.K.lığı emrinde vatani görevini yaparken, 28.7.1992 tarihinde el bombasının patlaması sonucu şehit olduğunu, olaya ilişkin olarak 7.Kor.K.lığı Askeri Savcılığınca KYOK kararı verildiğini, anılan kararda müteveffanın haberci er ile birlikte Bl.K.nın yanında ve yere çömelmiş vaziyette kör tapası sökülmüş bombanın içerisine fünyeyi elleri ile iteklemeye çalıştığı sırada bombanın patlamasıyla şehit olduğunun belirtildiğini, bu bakımdan kendisinin vazife malulü sayılması gerektiğini, olayda 5434 sayılı Kanunun 48 nci maddesinde sayılan hallerden hiçbirisinin sözkonusu olmadığını, dolayısıyla davacılara şehit oğullarından dolayı yetim aylığı bağlanması gerekirken, davalı kurumca aksi yönde tesis edilen işlemin hukuka aykırılıkla sakatlandığını belirterek; iptalini ve davacıların müstahak oldukları birikmiş aylık alacaklarına yasal faiz işletilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası ile Emekli Sandığı Tahsis Dosyası ve ara kararımızla getirtilen 7.Kor.K.lığı Askeri Savcılığının KYOK kararını havi soruşturma dosyasının incelenmesinde; davacıların oğulları müteveffa j.eri .......'in Midyat İlçe J.Komd.Bl.K.lığı emrinde vatani görevini ifa ettiği sırada, 28.7.1992 tarihinde Bölük Komutanı şoförü olarak atış alanı civarında, Bölük Komutanının rütbeli personele el bombası atışı yaptırmasını takiben, kör tapa takılı el bombalarına gerçek tapaları bizzat monte etmekte olduğu, araç şoförü olan müteveffanın,
Bl.K.habercisi olan j.er ........ ile birlikte Bölük Komutanının hemen yanı başında yere çömelmiş olarak bulundukları sırada, müteveffa erin kimseden emir almaksızın, kendiliğinden Bölük Komutanının yaptığı şekilde eline aldığı bir el bombasına hakiki fünyeyi eliyle iterek takmaya çalıştığı, bu esnada hem j.er .......'nın hem de bu durumu adı geçen erin ikazı üzerine fark eden Bl.K.J.Yzb. ........'in Ne yapıyorsun şeklindeki bağırmasının hemen akabinde el bombasının infilak ettiği ve j.er ......'ın el bombası şarapnel parçalarının göğüs kafesinde, kollarda ve bacağın iç kısımlarında meydana getirdiği derin yaraların sebebiyet verdiği solunum ve dolaşım yetmezliği sonucunda vefat ettiği, aynı patlama esnasında müteveffa erin yanında bulunan Bl.K.ile haberci erin de muhtelif şekillerde yaralandıkları, bu olayla ilgili olarak 7.Kor.K.lığı Askeri Savcılığınca yapılan adli soruşturma sonunda, anılan Savcılığın 15.10.1993 tarih ve E.1993/223, K.1993/410 sayılı kararla, müteveffanın ...Bölük Komutanının tapalarını bombalara monte etmeye çalıştığı bir sırada Bölük Komutanından habersiz olarak el bombasını kurcaladığı sırada aniden patlayan bombanın parça tesiri ile yaralanması ve neticede ölümü şeklinde tezahür eden olayda müteveffa erin ağır kusurlu hareketleri dışında başka bir personelin suç oluşturabilecek bir hareketine rastlanılmadığı, müteveffa erin kendi kusurlu hareketleri neticesinde kazaen öldüğü... belirtilerek, Kovuşturmaya Yer Olmadığına karar verildiği, davacıların 5.8.1992 tarihli dilekçeleriyle davalı kuruma yazılı olarak başvurarak, oğullarından dolayı kendilerine yetim aylığı bağlanması isteminde bulundukları, Em.Snd.Yönetim Kurulunun 26.1.1995 tarih ve 156 sayılı kararıyla, Mardin İl Jandarma Komutanlığı emrinde askerliğini yaparken, 28.7.1992 tarihinde eğitim amaçlı el bombası atışlarının bitiminde, Komutanın araçtan getirmesini istediği el bombalarını komutanına götürdükten sonra, görevi olmadığı halde ve yapılan ikaza rağmen, kör tapası sökülmüş olan bombayı kurcaladığı sırada, bombanın patlaması sonucu ölen er .......'in ölüm olayı, 5434 sayılı Kanunun 48 nci maddesinin (b) ve (c) fıkrası kapsamına girdiğinden, hakkında vazife malullüğü hükümlerinin uygulanmasına imkan bulunmadığına karar verildiği, bu kararın davacılara tebliğine ilişkin Tahsis dosyasında herhangi bir belgenin bulunmadığı, davacının 21.5.1998 tarihli dilekçesiyle istemini tekrarladığı, aynı istemin davacı vekillerinin 6.12.1999 tarihli dilekçesiyle de tekrarlanması üzerine Em.Snd.Gn.Md.lüğünün 17.12.1999 tarihli işlemiyle istemin reddedilmesi üzerine 7.2.2000 tarihinde ve süresinde AYİM'de bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere, 5434 sayılı T.C.Emekli Sandığı Kanununun 56 ncı maddesi;
Muvazzaf, yedek ve gönüllü erlerin silah altında bulundukları esnada veya celp ve terhislerinde (serbest şevkler dahil) şevkleri sırasında, Yedek Subay Okulu öğrencilerinin gerek okulda, gerek okuldan evvelki hazırlık kıtasında vazife malulü olmaları halinde, kendilerine öğrenim durumlarına göre, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesinde tespit edilen giriş derece ve kademe tutarlarının, daha önce Devlet Memuriyetinde bulunmuş olanlardan kazanılmış hak aylıkları veya emekli keseneğine esas aylıkları, sözü edilen giriş derece ve kademe tutarının üzerinde olanlara bu aylıkları emeklilik gösterge tablosunda karşılığı olan derece ve kademe tutarının, %30'i üzerinden aylık bağlanır.
Bu suretle bağlanacak aylıklarına, maluliyet derecelerine göre, 55 nci maddede gösterilen nispetlerde zam yapılır. hükmünü;
Aynı Kanunun 45 nci maddesi ise;
44 ncü maddede yazılı malullük;
a) İştirakçilerin vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden doğmuş olursa,
b) Vazifelen dışında Kurumların verdiği herhangi bir Kuruma ait başka işleri yaparken bu işlerden doğmuş olursa,
c) Kurumların menfaatini korumak maksadıyla bir iş yaparken o işten doğmuş olursa (maksadın ilgili Kurumca kabul edilmesi suretiyle),
ç) Fabrika, atölye ve benzeri iş yerlerinde işe başlamadan evvel, iş sırasında veya işi bitirdikten sonra, o iş yerinde husule gelen yine o işyerinin mahiyetinden veya çalışma konusundan ileri gelen kazadan doğmuş olursa;
Buna vazife malullüğü ve bunlara uğrayanlara da vazife malulü denir hükmünü amir bulunmaktadır.
Aynı Kanunun 48 nci maddesi ise;
Vazife malullükleri;
a) Keyif verici iç ve her çeşit maddeler bulunmaktan,
b) Kanun, tüzük ve emir dışında hareket etmiş olmaktan,
c) Yasak fiilleri yapmaktan,
ç) İntihara teşebbüsten,
d) Her ne suretle olursa olsun kendisine veya başkalarına menfaat sağlamak veya zarar yapmak maksadından,
Doğmuş olursa bunlara uğrayanlar hakkında adi malullük hükümleri uygulanır. hükmünü amir bulunmaktadır.
Yukarıda belirtilen hükümlerden de anlaşılacağı üzere, erlerin silahaltında bulundukları esnada veya celp ve terhislerinde askerlik vazifelerinin sebep ve tesiriyle malul olmaları veya ölümleri halinde haklarında vazife malullüğü hükümlerinin uygulanacağı, ancak sözkonusu malullük veya ölümlerin 48 nci maddede belirtilen nedenlerden dolayı meydana gelmesi halinde haklarında vazife malullüğü hükümlerinin uygulanmayacağı hükme bağlanmıştır.
Yukarıda belirtilen olayın cereyan şekli ve mevzuat hükümleri dikkate alındığında, davacıların oğulları müteveffa er Reşat Al'ın vazife malulü sayılabilmesine imkan bulunmadığı açıktır. Askeri Savcılık KYOK. kararında da açıkça belirtildiği üzere, müteveffa er kendisine Bölük Komutanınca bu konuda herhangi bir görev verilmediği halde, Bölük Komutanının şoförü olması itibariyle, Bölük Komutanı habercisiyle birlikte o sırada el bombalarına dolu fünye takmakta olan ve dikkatini bu işe yöneltmiş olan Bölük Komutanının hemen yanı başında, kendiliğinden bu ameliyeyi yapmak istemiş, o anda önce haberci er, hemen ardından Bl.K.kendisini ne yapıyorsun? diyerek ikaz etmelerine karşın, o anda eliyle itmekte olduğu fünyenin ateşlenmesi sonucu el bombası infilak etmiş; kendisi ölmüş, Bl.K.ve habercisi ise yaralanmışlardır. Müteveffanın asker ocağına girdiği günden itibaren ateşli silahlar ve patlayıcı maddeler konusunda sıkı bir eğitime tabi tutulduğu, dolu silah ve patlayıcı maddelerle asla oynanmaması gerektiği konusunda kendisine her asker gibi yeterli ve gerekli uyarıların yapıldığı hususu kuşkusuz bir realitedir. Adı geçen, buna rağmen her ne saikle bu son derece tehlikeli, tecrübe ve dikkat isteyen işi (el bombasına fünye montesi) kendiliğinden yapmaya kalktığı sırada bu elim sonuç meydana gelmiş olup; müteveffanın bu tür bir davranış biçiminin 5434 sayılı Kanunun 48 nci maddesinin yukarıda metnine yer verilen (b) ve (c) fıkraları kapsamına girdiği açıkça görülmektedir.
Davacı vekili, müteveffanın bu davranışının 5434 sayılı Kanunun 45/c maddesindeki Kurumların menfaatini korumak maksadıyla bir iş yaparken o işten doğmuş sayılması gerektiğini ileri sürmekteyse de; sadece yetkili uzman ve yetişmiş kişilerin yapması gereken tehlikeli bir işin ifasında, kendisini görevli sayan bir erin bu şekildeki davranışının anılan yasa hükmü çerçevesinde değerlendirilebilmesine hukuken imkan olmadığı gibi, bu davranışın kurumun menfaatini korumak amacına matuf olduğunu da söyleyebilmeye imkan görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; müteveffa eri vazife malulü saymaya hukuken imkan bulunmadığından, davacılara vazife maluliyetinden yetim aylığı bağlanmamasına ilişkin idari işlemde hukuka aykırı bir yön saptanmamakla, yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE.
AYRIŞIK GEREKÇE
Davacıların oğullarının olay esnasındaki davranışının 5434 sayılı Kanunun 45/c maddesindeki Kurumların menfaatini korumak maksadıyla bir iş yaparken o işten doğmuş olma haline uyduğu, dolayısıyla vazife malulü sayılması gerektiği, ancak davacı ananın evli olması, babanın ise Sandık emeklisi olması itibariyle muhtaç sayılamayacağı gerçeği karşısında, kendilerine salt bu nedenlerle aylık bağlanmamasında hukuki isabet olduğu kanısına vardığımdan; davanın bu hukuki gerekçe ile reddi gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun hukuki gerekçesine katılamadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy