(926 S. K. m. 82) (2709 S. K. m. 125)
Davacı vekili, 1 Şubat 2000 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesi ile 7 Mart 2000 tarihli yenileme dilekçesi ve 15 Haziran 2000 tarihli cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin Tuzla Piyade Okulu Astsubay Öğrenci ve Kurslar Alayı Astsubay Kurslar Taburu Astsubay Sınıf Okulu Öğrencisi iken hakkında yapılan güvenlik soruşturması sonucunda öğrenciliğine son verildiğini, işlemin iptali nedeniyle açılan davanın AYİM 2.D.nin 26 Kasım 1997 gün ve 1997/298-976 Esas ve Karar sayılı kararı ile lehlerine sonuçlandığını, mahkemenin kararı gereği 1 Eylül 1998 tarihinde tekrar öğrenime başlayan müvekkilinin 30.8.1999 tarihinde Astsubay Çavuş naspedildiğini, halbuki nasbinin emsallerine götürülmesi gerektiğini, yaptıkları başvuruya ret cevabı verildiğini, hukuka aykırı olarak tesis edilen nasbin 30.8.1997 tarihine götürülmeme işlemi ile 30.8.1997-30.8.1999 tarihleri arasındaki maaş kaybının ödenmemesi işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
Dava açma süresi, kamu düzenine ilişkin olup davanın her aşamasında gerek tarafların talebi üzerine, gerekse re'sen mahkemece dikkate alınması gerektiğinden ve davalı idarenin davada süre aşımı itirazı bulunduğundan, öncelikle, bu husus üzerinde durulmuştur. Yapılan incelemede davacı vekilinin gerçekten de idari işlemler aleyhine dava açma süresi olan 60 günü geçirerek başvuruda bulunduğu açıktır. Ancak Davacının 30.8.1999 tarihinde Astsubay Çavuşluğa naspedilmesi, aynı zamanda onun statü dışında da geçirdiği iki yıllık sürenin rütbe bekleme süresinden kesin olarak düşülmediğini belirten bir işlem değildir.
Bu işlem ancak, bu iki yıllık sürenin hesaba katılarak rütbe terfiinin yapılabileceği 30.8.2000 tarihinde terfiin yapılmaması ile anlaşılabilir. Bu tarihten önce Davacının herhangi bir zamanda talepte bulunabileceği göz önüne alındığında davada süre aşımı söz konusu olmadığı kanaatine varılmıştır.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgeler incelendiğinde; Davacının Tuzla Piyade Okulunda Astsubay Sınıf Okulu öğrencisi iken güvenlik soruşturması olumsuz çıktığından bahisle, P.O.Öğr.ve Krs.A.K.lığının 24 Şubat 1997 gün ve HRK:7200-60-97/187 sayılı emri ile okuldan ilişiğinin kesildiği, idari işlemin iptali istemiyle açtığı davanın AYİM 2.D.nin 26 Kasım 1997 gün ve 1997/298 Esas, 1997/976 Karar sayılı kararı ile lehine sonuçlandığı, 1 Eylül 1998 tarihinde tekrar öğrenime başlayan Davacının okuldan mezun olarak 30.8.1999 tarihinde Astsb.Çvş.olarak naspedildiği, 23.11.1999 tarihinde idari başvuruda bulunarak idarenin kusuru ile kaybettiği iki yılın telafisiyle, bu yıllara ait aylıklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesini talep ettiği, Davalı İdarenin hiç cevap vermemesi üzerine bunu zımni ret kabul ederek süresinde işbu davayı ikame ettiği anlaşılmıştır.
926 sayılı TSK. Personel Kanununun Tarifler başlıklı 3 ncü maddesinin (b) fıkrasına göre Nasıp: İlk subaylığa, astsubaylığa ve bir rütbeden sonraki rütbeye terfide yeni rütbenin normal bekleme süresinin başlama tarihidir.
Astsubayların ilk nasıplarının nasıl yapılacağı 926 sayılı Kanunun 82 nci maddesinde, hangi hallerde nasıplarının düzeltilmesi gerektiği ise 926 sayılı Kanunun 83 ncü maddesinde düzenlenmiştir (Subaylar için karşılığı aynı yasanın 35 ve 36 ncı maddeleridir). 82 nci maddeye göre; Astsubay Sınıf Okullarında en az bir öğrenim yıllık mesleki öğrenim ve eğitimi başarı ile bitirenler Astsubay Çavuş naspedilirler. Bunların nasıpları Sınıf Okullarını bitirdikleri takvim yılının 30 Ağustos'una götürülür.
83 ncü maddeye göre ise; Kazai ve idari kararlar sonucu astsubayların nasıplarının düzeltilmesi hakkında 36 ncı maddenin (a), (b), (e) bentleri hükümleri uygulanır.
Yollama yapılan 36 ncı maddeye göre de; Kazai ve idari kararlar neticesi nasıp düzeltilmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.
a) Kısa hapis cezası, tecil edilen, tedbire veya para cezasına çevrilen cezalar hariç olmak üzere subayların;
1- Şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkumiyetleri halinde, infaz süresi de dikkate alınarak gözaltı, tutukluluk ve hükümlülükte geçen süreleri,
2- Açığı gerektiren bir suçtan mahkumiyet halinde açıkta geçen süreleri,
3- Firar ve izin tecavüzünde bulundukları Askeri Mahkeme kararı ile sabit olanların firarda ve izin tecavüzünde geçen süreleri, kıdemlerinden düşülür. Bu işlem, firar, izin tecavüzü veya açıkta geçen süreler bakımından hükmün kesinleşmesini, hürriyeti bağlayıcı cezalar bakımından, cezanın kısmen veya tamamen infazını müteakip son rütbeye nasıp tarihinin düzeltilmesi suretiyle derhal yapılır.
b) Silahlı Kuvvetler hesabına veya izinli olarak yurtiçinde yurtdışında her çeşit öğrenim, kurs veya staja gönderilen subayların, öğrenim, kurs ve stajlarını bu kanun hükümlerine göre hazırlanacak yönetmelikle gösterilen süre ve şartlar içinde bitiremeyen başarısızlık ve diğer sebeplerle bu yönetmelikle gösterilen sürelerden fazla sınıfta kalmak suretiyle bu süre içerisinde bitirmelerine imkan olmayan, üniversiteler, yüksek okullar veya sınıf okulları yönetmeliklerine göre öğrencilikle ilişikleri kesilen, devamsızlık, başarısızlık, uygunsuz hallerinden dolayı eğitimlerine son verilen veya devre kaybedenlerin öğrenim, kurs veya stajda kaldıkları süreler kadar bekleme süreleri uzatılır. Yurtdışına öğrenim, kurs veya staja gönderilenler için bu süre yurtdışına çıkış ve dönüş tarihleri arasında geçen süredir.
c) Nasıp düzeltilmek suretiyle yapılacak terfiler 33 ncü madde hükmüne tabidir.
926 sayılı Kanunun 83 ncü maddesinin ikinci fıkrasına göre ise, Yukarıdaki fıkra gereğince nasıpları düzeltilecek astsubayların; nasıp düzeltme ve terfi işlemlerinin ne şekilde yapılacağı Astsubay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir.
Yine 926 sayılı Kanunun Nasıpla ilgili sistematiğinin incelenmesinde, astsubaylığa ilk nasbi düzenleyen 82 nci madde ile subaylığa ilk nasbi düzenleyen 35 nci maddenin farklı düzenlemeler öngördüğü, bu meyanda Harp Okullarını kazai, idari veya sıhhi zorunluluklar nedeniyle 30 Ağustostan sonra bitirenlerin, bitirdikleri ayın sonundan geçerli olarak teğmenliğe naspedileceği ve bunların nasıplarının, emsallerinin nasıp tarihine götürüleceğine ilişkin istisnai düzenlemenin astsubaylığa ilk nasıp bakımından öngörülmediği görülmektedir.
Nasıp ve nasıp düzeltme nedenleri konusunda yasa koyucu ayrıntılı ve kapsamlı bir düzenleme getirmiş; nasıp düzeltilmesini gerektiren nedenleri de tadadi olarak belirtmiştir. Diğer bir deyişle, ortada naspa ve nasıp düzeltme nedenlerine ilişkin bir kanun boşluğundan söz etmeye imkan olmayıp; bilakis dava konusu yönünden bir olumsuz düzenlemenin mevcut bulunduğu açıktır. Yasa koyucu, bir iptal kararına dayalı da olsa, Askeri öğrencilik statüsünde geçen DİT sürenin astsubay statüsünde geçmiş gibi kabulünü ve bunun doğal sonucu olarak da bu halin (iptal kararının) bir nasıp düzeltme nedeni sayılmasını kabul etmemiş; bilinçli bir şekilde bu hali nasıp düzeltme sebepleri arasında göstermemiştir.
Davalı idare, AYİM.2.Dairesinin yukarıda belirtilen iptal kararının icabına göre işlem tesis etmiş ve Davacıyı yeniden Askeri öğrenci statüsüne almış, akabinde de başarılı geçen bu öğrenimi takiben kendisini 30.8.1999 tarihinde Astsubay Çavuşluğa naspetmiştir. Davalı idare, Davacıyı statüye geri döndürerek yargı kararının icabını yerine getirmiştir. Yeniden Astsubay Sınıf Okulu öğrencisi olan Davacının Okulu bitirmek için, kaldığı yerden itibaren çeşitli aşamalardan geçmesi, sınavlar ve eğitimde başarılı olması halinde astsubaylığa naspa müstahak olacağı izahtan varestedir. Nitekim bu aşamalardan başarıyla geçtiği için de 926 sayılı Kanunun 82 nci maddesinin amir hükmü gereğince 30.8.1999 tarihinde Astsubay Çavuşluğa naspedilmiştir. Askeri okuldan çıkarılma işleminin iptaline dair yargı kararının gereğinin idarece yerine getirilmesi, davacının astsubaylığa emsallerine göre iki yıl geç naspedilmesi sonucunu doğurmakla beraber; idarenin tesis ettiği ilk işlemin (Askeri okuldan çıkarma) iptali kararı, hukuki etki ve sonucunu nasıp alanında doğuramaz. İptal kararının etkisi, eski statüye (Askeri öğrenciliğe) yeniden döndürülme olgusu ile sınırlı bulunmaktadır.
Ne var ki yeri gelmişken hemen tespiti gereken bir hususa da değinmek yararlı olacaktır:
Davacı Astsubay Sınıf Okulundan çıkarılmış, bu işlemin iptali sonucu okula dönmüş, ancak davanın görülmesi zorunlu süre nedeniyle Astsubay Sınıf Okuluna birlikte girdiği arkadaşlarından iki yıl sonra astsubay naspedilmiştir. Astsubay Çavuşluk naspındaki bu iki yıl geri kalma hali davacının bütün astsubaylık hayatı boyunca sürecek, Astsubay Sınıf Okuluna birlikte başladığı arkadaşlarından daima bir aşağı pozisyondan aylık alacak, her rütbeye onlardan iki yıl sonra yükselecektir. Bu husus, AYİM 2 nci Dairesinin yukarıda belirtilen iptal kararı ile kesin ve tartışmasız surette sübut bulmuştur. Anılan kararda da tasrih olunduğu surette tesis edilen işlemde idarenin hizmet kusuru olduğunda şüphe yoktur. Bilindiği üzere, hizmetin kurulmasından ve işlemesinden doğan kusur, idarenin sorumluluğunun koşulu olarak kabul edilmektedir. Kamu görevlileri tarafından yapılan, yönetime ve yürüttüğü hizmetlere ilişkin kusurlu davranışlar idarenin sorumluluğunu gerektirir. Hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veyahut hiç işlememesi hizmet kusuru sayılır ve idarenin tazmin yükümlülüğü doğar. Olayımızda idarenin hizmet kusuru sebebiyle davacı mağdur olmuş ve zarara uğramıştır. İdarenin kusura dayanan sorumluluğunda, idarenin işleminin ve eyleminin hukuka aykırı olması gerekir ki, olayımızda da yönetmelikteki yanlış hükmün uygulanması sonucu davacı 2 yıl geç Astsb. naspedilmiş ve bu arada maddi kayba uğramıştır. Dolayısıyla her ne kadar 926 Sayılı Kanunun 82 nci ve 83 ncü maddeleri sebebiyle davacının nasbinin geriye götürülmesi mümkün değil ise de, idarenin hatalı işlemi sebebiyle davacının uğradığı maddi mağduriyetinin giderilmesi gerekmektedir. Esasen, Dairemizin yerleşik uygulaması da bu doğrultudadır (AYİM. 1D.nin 25.10.1988 gün ve 1988/129 Esas, 1988/367 Karar; 16 Mart 1999 gün ve 1997/1037 Esas, 1999/334 Karar; 19 Ekim 1999 gün ve 1999/10 Esas, 1999/1017 Karar sayılı kararları).
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1- Davacının yasal dayanaktan yoksun nasbinin geriye götürülmeme işleminin iptali isteminin REDDİNE,
2- 30.8.1997-30.8.1999 tarihleri arasındaki aylıklarının verilmemesi işleminin İPTALİNE,
3- Davacının ödenecek aylıklarına davanın açıldığı 1 Şubat 2000 tarihinden ödeme tarihine kadar %60 (Yüzde Altmış) yasal FAİZ UYGULANMASINA. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy