(3269 S. K. m. 10, 12) (2709 S. K. m. 124) (1602 S. K. m. 40) (Uzman Erbaş Yönetmeliği m. 13)
Davacı vekili 10 Mart 2000 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 1994 yılından beri Uzman Çavuş olarak görev yaptığını, ağır tahrik altında asta müessir fiil suçundan 1 gün hapis cezası aldığını, bunun da paraya çevrilip ertelendiğini, bu cezanın gerekçe gösterilip ilişiğinin 14 Ocak 2000 tarihinde kesildiğini, asıl cezanın para cezası olduğunu Askeri Yargıtay'ın bu hususta yerleşik içtihadı olduğunu, fesih işleminin mevzuata aykırı olduğunu, Tabur Komutanının ayırma işlemine yetkili olmadığını, ayırma işleminin iptaline ve yoksun kalınan özlük haklarının ödenmesine karar verilmesini talep dava etmiştir.
Dava dosyası ve eklerinin incelenmesinde; P.Uzm. Çvş. olan davacının Manisa 8.P.A.K.lığı emrinde görevli iken asta müessir fiil suçu nedeniyle Ege Ordu K.lığı Askeri Mahkemesinin 22.09.1999 tarih ve 1999/100-555 Esas-Karar nolu hükmü ile neticeten 1 gün hapis cezası verilip paraya çevrilip ertelenmiştir. Davacının görev süresi içerisinde 1995-1999 yılları sicil aldığı bu sicil notlarının ortalamasının iyi derecede olduğu, 25.4.1995, 16.11.1998 tarihinde takdir aldığı, 7.1.1998 ve 9.7.1999 tarihinde disiplin davranışlarından dolayı Bl.K. tarafından 2 gün oda hapsi ve 4 gün izinsizlik cezaları ile tecziye edildiği, birkaç kez savunma alınmasına rağmen ceza verilmediği, davalı idarece Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13/3 ncü maddesi gereğince ilişiğinin kesildiği anlaşılmaktadır.
Anayasamızın, Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler ara başlığı içinde yer alan 128 nci maddesinde Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunla özel olarak düzenlenir. hükmüne yer verilmiştir. Maddenin ikinci fıkrasını oluşturan ve kanunilik güvencesi olarak tanımlanan korumanın tüm kamu görevlilerini kapsayacak şekilde geniş anlamlı olduğu ve herhangi bir kesimi dışlamadığı açıktır.
Her ne kadar hizmet sektörlerinin özellikleri dikkate alınarak kamu görevlilerinin bir bölümü için farklı statü belirlenmesi mümkün ve gerekli ise de bu yapısal farklılık ve değişik statü, anayasada öngörülen kanunilik güvencesinden tümü ile yoksun bırakılmayı haklı kılmaz.
3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanunu, sözleşmenin feshi nedenlerini sağlık, (md.10), intibaksızlık, görevde başarısızlık, kendilerinden istifade edilememe (md.12) disiplinsizlik ve ahlaki nedenlerle sonradan Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun görülmeme halleri ile sınırlı tutmuş olup anılan Kanunun 12 nci maddesi son fıkrasına göre çıkartılan Yönetmelik hükümleri kanuna aykırı olamayacağı (Anayasa md.124) ve kanunda öngörülmeyen bir fesih nedeni getiremeyeceği; ekleyemeyeceği açıktır.
Çünkü Anayasanın 124 nci maddesi yönetmelik hükümlerinin, kanun ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmama koşuluyla geçerli olacaklarını belirtmektedir. Bu niteliğiyle yönetmelik nesnel kural koyan değil, kanuni kuralların uygulanmasına ilişkin esasları belirleyen düzenleyici tasarruf türüdür, (kural işlem).
Davacının sözleşmesinin feshi nedeni, somut olarak, intibak edememe, sağlık sorunu, hakkında, disiplinsizlik ve ahlaki nedenle Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir sicil düzenlenmesi halleri ile yakından uzaktan ilgili değildir. Keza; başarısız sayılması, kendisinden istifa edilemeyeceğinin anlaşılması hali de sayılamaz. Zira sözleşmesinin feshine neden yapılan olay asta müessir fiil suçunu işlemesi ve bu suçtan mahkum olmasıdır.
Asta müessir fiil suçu kökeni yönünden TÜRK Ceza Kanununun 456 nci maddesinde yaptırıma bağlanan bir suçtur. İşleniş şekli ve sonuçları açısından vahim olmadığı, (silah vs. ile işlenmediği ve mağdurda herhangi bir tahribata yol açmadığı,) koşullarda, resen kovuşturulamayan, kovuşturulması mağdur olanın şikayet etmesine bağlı olan bir suçtur.
Askeri Ceza Kanununun da yer aldığı fasıl itibariyle de ertelenebilen, paraya çevrilebilen bir konumdadır. Sırf Askeri suçlardan olmadığı bir yana Beşinci fasılda yer alan Askeri itaat ve inkiyadı bozan suçlardan sayılmadığı da bir gerçektir.
Öte yandan davacının işlediği asta müessir fiil suçu işleniş şekli ve sonuçlarıyla az vahim hal kabul edilip Askeri Ceza Kanunun 117 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kısa hapis cezası uygulanabilecek mahiyettedir. Nitekim mahkemece davacının sübuta eren astına karşı asta müessir fiil suçundan asgari hadden ceza tayin edilmiş, ağır tahrik sebebiyle indirim yapılmış lehine takdir indirim yapılmış (l gün) paraya çevrilmiş ve ertelenmiştir. Bilindiği gibi TCK.'nün 95 nci maddesi uyarınca ertelenmiş cezanın esasen vaki almamış sayılması da söz konusudur.
Fiil ve hukuki durum böyle iken Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13 ncü maddesinde adiyen asta müessir fiil suçundan mahkumiyetin de sözleşmenin feshi sayılmasının kanuna, adalet anlayışı ve hakkaniyet ilkelerine, Anayasanın 128 nci maddesinin ikinci fıkrasının amaç ve ruhuna uygun bir düzenleyici tasarruf olduğunu kabul etmeye imkan görülmemiş ve Dairemizin bu konudaki içtihadından dönülerek mevsuf olmayan asta müessir fiil suçlarının bir sözleşme fesih nedeni sayılmaması gerektiği değerlendirilmiş; 1602 Sayılı Kanunun 40 nci maddesinin amir hükmü uyarınca, anılan yönetmelik hükmü ihmal edilerek hüküm tesisi yoluna gidilmiştir. Bu hukuki açıklama ışığında yapılan değerlendirmede, davacının çeşitli tatbikatlardaki ve operasyonlardaki başarıları, 1994 yılından beri sicillerinin bir yıl hariç iyi ve çok iyi düzeyde oluşu Paraşütçü belgesi, Atlatıcı ve Yer ekip K.lığı brövesi, Atlatıcı öğretmen diploması bulunduğu görülmekle, açık ve orantısız suretle tesis edilen fesih ve ayırma işleminin kamu yararına ve hukuka aykırı olduğu değerlendirilmiştir.
Davacının 3.1.1998 tarihinde işlediği ve neticesinde aldığı mahkumiyet sözleşme feshi işlemine esas teşkil eden asta müessir suçundan sonra sözleşmenin feshini gerektirecek nitelikte bir eylemi, aldığı herhangi bir disiplin cezası olmamıştır. Sözleşmeli Uzman Erbaş olduğu için şayet sıralı amirlerince Türk Silahlı Kuvvetlerine uygun olmayan bir personel olduğu kanaati var ise, sözleşmesinin feshi veya sözleşmesinin süresi bitiminde uzatılmaması imkanı var iken, davacının sözleşmesi 20.10.1999 tarihinde 11 yıl, hakkındaki asta müessir fiil suçundan verilen mahkumiyet kararı kesinleşince buna istinaden 14.01.2000 tarihinde sözleşmesi feshedilerek ilişiği kesilmiştir. Bu da davacı hakkında asta müessir fiil suçundan verilen mahkumiyet kararı neticesinde sözleşmesinin feshedilmesi işleminin kamu yararına aykırı olduğunu ve sebep sonuç ilişkisi açısından son derece orantısız olarak davacı aleyhine ağır bir sonuç doğurduğunu göstermektedir.
Açıklanan gerekçelerle maksat yönünden hukuka aykırı olan işlemin İPTALİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy