(1602 S. K. m. 20)
Davacı vekili, 21.2.2000 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Çanakkale 2.J.Er Eğt.Tuğ.K.lığının açtığı memur sınavını kazandığını ve 14.1.1998 tarihinde memuriyet görevine başladığını, açılan sınavın duyurusunda daktilo ve evrak memuru olarak GİH. sınıfına alınacak kişinin lise ve dengi okul mezunu olması şartının arandığını, davacının da sınava giriş için düzenlenen İş Talep Formunda öğrenim durumunu Lise Mezunu olarak bildirdiğini, yaklaşık iki yıl memuriyet görevinde başarıyla çalışıp olumlu sicil aldığını, ancak yapılan bir ihbar üzerine yüksek okul mezunu olduğu halde iş talep formunda gerçeğe aykırı beyanda bulunduğu gerekçesiyle atama onayının iptal edilerek memuriyet görevine son verildiğini, müvekkilinin maddi imkanlarının kısıtlı olup, mutlaka çalışmaya ihtiyacı olduğunu, salt bu nedenle yüksek okul mezunu olduğunu gizlediğini, ancak maaşını lise mezunu olarak aldığını, hiçbir zaman yüksek okul mezunu gibi maaş ve özlük hakkı almak için girişimde bulunmadığını, bundan sonrası için de böyle bir talebinin kesinlikle olmayacağını, davacının tamamen iyi niyetle ve maddi imkanlarının zorlamasıyla yüksek okul mezunu olduğunu gizlediğini, yapılan işten devletin hiçbir zararının doğmadığını, aksine çok iyi yetişmiş ve bilgisayar bilen bir elemanı kazanmış olduğunu, keza davacının 657 sayılı Kanunun 48 nci maddesinde yazılı tüm şartları aynen taşıdığını ve herhangi birini kaybetmediğini, aranan öğrenim durumundan daha yüksek bir öğrenim durumuna sahip olmanın bir eksiklik değil, devlet lehine bir durum teşkil ettiğini, sadece sınava giriş şartlarından birindeki eksikliğin memuriyetten çıkarılmayı gerektirmediğini, Danıştay'ın ekte sundukları içtihatlarının da bu doğrultuda olduğunu, müvekkilinin ibraz edilen bu içtihatlardaki kişilere nazaran çok daha hafif bir durumda bulunduğunu, dolayısıyla sadece sınava girerken öğrenim durumu hakkında yanlış bilgi vermenin memuriyetten çıkartılmayı gerektiremeyeceğini belirterek; bu nedenle hukuka aykırılıkla sakatlandığını belirttiği işlemin iptalini ve öncelikle yürütmenin durdurulmasını talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemleri Dairemizin 11.4.2000 ve AYİM. Nöb. Dairesinin 16.8.2000 tarihli kararları ile kabul edilmiştir.
Dosyanın incelenmesinde; Çanakkale 2 nci Jandarma Er Eğitim Tugay Komutanlığına bağlı birimlerinde görevlendirmek üzere sınavla memur alınacağına ilişkin olarak yapılan ilanda daktilo ve evrak memuru ile hesap sorumlusu unvanlı genel idare hizmetler sınıfında 12-13 dereceli toplam 5 kadro için sınav yapılacağı, sınava lise ve dengi okul mezunlarının başvurabileceği; yüksek okul veya üniversite mezunlarının başvuramayacağı hususların ilanda açıkça belirtilmiş olduğu, iki yıllık yüksekokul mezunu olan davacının sanki lise mezunuymuş gibi başvuruda bulunarak sınava girdiği ve kazandığı, 31.12.1997 tarihinde aday memur olarak atamasının yapıldığı, bir yıl sonra asaletinin onandığı, daha sonra hakkındaki bir şikayet dilekçesi üzerine yüksekokul mezunu olduğunun anlaşıldığı ve gerçeğe aykırı beyanda bulunduğu gerekçesiyle İlk Defa Devlet Kamu Hizmeti ve Görevlerine Devlet Memuru Olarak Atanacaklar için Mecburi Yeterlik ve Yarışma Sınavları Yönetmeliğinin 20 nci maddesi hükmüne dayanılarak 14.12.1999 tarihinde atama onayının iptal edilerek memurluğuna son verildiği anlaşılmaktadır.
Dava dosyası tekemmül etmekle birlikte; görev kamu düzeninden olduğundan ve davanın her aşamasında re'sen göz önüne alınmak durumunda bulunulduğundan, bu aşamada yapılan değerlendirmede, aşağıda belirtilen nedenlerle Dairemizce dava konusunun Askeri idari yargının görev alanı dışında olduğu kanısına varılmış ve davanın görev yönünden reddi yoluna gidilmiştir. Esasen AYİM Drl.Krl.nun 19.10.1993 tarih ve E. 1993/11, K. 1993/9 sayılı emsal bir kararı da bu doğrultudadır.
Bir idari davanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevine girebilmesi için Anayasanın 157 ve 1602 sayılı Asken Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 20 nci maddesi uyarınca idari işlem veya eylemin Askeri bir makamca yahut Askeri olmayan bir makamca tesis edilmiş olup olmadığına bakılmaksızın o işlem veya eylemin niteliğine bakılması gerekmektedir. Eğer işlem veya eylem asker kişiyi ilgilendiriyorsa ve Askeri hizmete ilişkin ise görevli yargı kolu Askeri idari yargıdır. İşlem veya eylemin asker kişiyi ilgilendirmesi ve Askeri hizmete ilişkin olması koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. İşlem veya eylemi bir Askeri makam tesis etmiş ya da yapmış ve bu işlem veya eylem bir asker kişiyi ilgilendirir olsa bile o işlem veya eylemin Askeri hizmete ilişkin olmaması; buna karşılık işlem veya eylemi bir sivil makamın tesis etmiş ya da yapmış olmasına rağmen bu işlem ve eylemin bir asker kişiyi ilgilendirmesi ve Askeri hizmete ilişkin bulunması mümkündür. Anılan maddelerdeki Askeri olmayan bir makamca tesis edilmiş olsa bile ibaresi bu anlayışa ulaşılması için yeterlidir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevli olması ya da olmaması sırf işlemi tesis eden ya da eylemi yapan makamın sivil veya asker oluşuna göre değişen bir husus değildir.
İdari yargıda genel idari yargı ile Askeri idari yargının görev alanlarının belirlenmesinde ve ilgili Anayasa ve Yasa maddelerinin yorumunda, özellikle Askeri hizmete ilişkin koşuluna anlam verilirken Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin niçin kurulmuş olduğu yolunda yapılacak inceleme önem kazanmalıdır.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, 1972 yılında ve idari işlem ve eylemlere karşı yargı yolunun açık olduğu, idari yargının mevcut bulunduğu bir hukuki ortamda kurulmuştur. İdari yargı nasıl idari davaların görüm ve çözümünün bir uzmanlık konusu olduğu görüş ve kabulü ile adli yargının yanında ikinci bir yargı kolu olarak yer almış ise, Askeri idari yargı da Askeri nitelikli idari işlem ve eylemlere ilişkin davaların görüm ve çözümünün genel nitelikli idari işlemlerden farklı olduğu, Askeri nitelikli işlemlerden doğan davaların görüm ve çözümünün özel bir uzmanlık gerektirdiği görüş ve kabulünün Anayasa Koyucusuna hakim olması üzerine 1488 sayılı Anayasa Değişikliği ile genel idari yargının yanında özel görevli bir yargı düzeni olarak kurulmuştur. Bu özel görevli idari yargının yani Askeri idari yargının görev alanı da bu nedenle Askeri nitelikli idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların görüm ve çözümü ile ilgili davalarla sınırlıdır.
Uyuşmazlığın Askeri nitelikli bir uyuşmazlık olmaması, genel idare hukuku bilgisi ve deneyiminin o davanın görüm ve çözümünde yeterli olması halinde davanın genel idari yargıda çözümlenmesi zorunludur. Zira idare mahkemeleri ve Danıştay bu gibi uyuşmalıkların uzmanlık yeridir.
Asker kişiyi ilgilendiren ve Askeri hizmete ilişkin olma koşullarını bir arada ifade edecek olan kavram Askeri nitelikli işlem veya eylem kavramıdır. Askeri nitelikli eylem ve işlem kavramı 1488 sayılı Anayasa Değişikliğinin görüşülmesi sırasında Millet Meclisi ve Senatoda yapılan birinci görüşmede kabul edilen ibaredir. Millet Meclisi ve Senatodaki ikinci görüşmede bu kavram ile alakalı olmayan bir öneri sonucu (birinci görüşmede asker kişileri ilgilendiren idari davaların Askeri Yargıtayda kurulacak özel dairede görülmesi kabul edilmişti. Sözü edilen öneri Askeri Yargıtayın ceza yargısı ile uğraştığı, idari yargı görevi yapacak bir dairenin Askeri Yargıtay bünyesinde bulunmasının uygun olmayacağı yolunda idi ve kabul görerek Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ikinci görüşmede kuruldu.) ilgili maddelerde değişiklik yapılırken Askeri nitelikli idari işlem ve eylem ibaresi de Askeri kişilerle ilgili işlem ve eylemlerin yargı denetimi ibaresine dönüşmüştür. Anayasadaki işbu asker kişilerle ilgili işlem ve eylem kavramı asker kişilerin idare ile çıkabilecek her tür uyuşmazlıklarına uygulanabilecek bir ibare izlenimi verdiğinden, 1602 sayılı AYİM Kanununun hazırlanmasında asker kişileri ilgilendiren ve Askeri hizmete ilişkin olma ibaresi getirilerek Anayasadaki asker kişilerle ilgili işlem ve eylem kavramına açıklık getirilmeye çalışılmıştır. Aslında söylenmek istenen Anayasa değişikliğinin ilk görüşmesinde kabul edilen Askeri nitelikli işlem ve eylem kavramıdır. Eğer işlem veya eylem Askeri nitelikli ise bundan doğacak uyuşmazlıkların yargı denetiminin askerlik mesleği açısından uzman olan bir mahkemede görülmesi amaçlanmıştır. 1982 Anayasasının 157 nci maddesinde de AYİM'in görevi asker kişileri ilgilendiren ve Askeri hizmete ilişkin işlem ve eylemler olarak belirtilmiş olup, AYİM bugün bir uzmanlık mahkemesi olarak görev yapmaktadır.
Uyuşmazlık Mahkemesinin de birçok kararında yer aldığı üzere Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, idarenin bir işlem tesis ederken herhangi bir asker kişiyi göz önünde tuttuğu, bu kişinin Askeri yeterlik ve yeteneklerini, tutum ve davranışlarını, Askeri geçmişini, asker kişi olmaktan kaynaklanan hak ve ödevlerini; askerlik hizmetinin amacı, Askeri görev yerlerinin özellikleri, Askeri kural, gerek ve geleneklerini göz önünde tutarak değerlendirdiği işlemlerde bir uzmanlık mahkemesidir. Askeri idari yargı kurulmakla Askeri özellik taşıyan idari işlemlerin yargı denetiminin, bu işlemler açısından uzman sayılan, askerlik mesleğine daha yakın bir kurul tarafından yapılması yolu açılmıştır. Görülmekte olan bu davada ise böyle bir yön bulunmamaktadır.
Davacı Silahlı Kuvvetlerde görevli iken görevine son verilmiş bir devlet memurudur. Bu sıfatı ile 1602 sayılı Kanunun 20 nci maddesi kapsamında olup asker kişi olduğu tartışılmazdır. Ancak hakkında uygulanan işlemin Askeri nitelikli olmadığı, Anayasa ve Yasadaki deyimle Askeri hizmete ilişkin olmadığı da ortadadır. Askeri hizmete ilişkinlik işlemin özelliğinden kaynaklanmaktadır. Dava konusu olayda ise idarenin askerlik mesleğinin özelliğinden kaynaklanan bir takdir hakkı kullanması söz konusu değildir. Lise mezunlarının alınacağı önceden belirtilerek açılan devlet memurluğu giriş sınavına yüksek okul mezunu olduğu halde lise mezunu olduğunu beyan ederek giren ve kazanarak atanması yapılan bir kişiye yasaların uygulanmasını öngördüğü işlem ne ise o işlemin tesisinde de, tesis edilen işlemin yargı denetiminde de, kuruluştan kuruluşa, bakanlıktan bakanlığa değişecek bir yön yoktur. Davacının bu beyanı Milli Savunma Bakanlığına yapması yargı yerinin değişmesini gerektirmez. Aynı olay diğer Bakanlıklar ya da kamu tüzel kişilerince yapılacak sınavlarda da yaşanabilir. Bu olay nedeniyle çıkan uyuşmazlıkta uzmanlık mahkemesi genel idari yargıdır.
Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli devlet memurları 211 sayılı TSK. İç Hizmet Kanununun 115 nci maddesi uyarınca emrinde çalıştıkları Askeri amirlere karşı ast durumunda olup, kanunların astlara yüklediği görevleri aynen yapma yükümü altındadırlar. Başka bir anlatımla Silahlı Kuvvetlerde görevli devlet memurlarının bazı tutum ve davranışlarının aynen askerler gibi olması gerekmektedir. İşte Silahlı Kuvvetlerdeki devlet memurlarına sanki asker imişler gibi bakıldığı, onlardan askerler gibi görev ve davranış beklendiği hallerle ilgili işlem ve eylemlerin yargı denetimi Askeri Yüksek İdare Mahkemesince yapılacaktır. Bu gibi işlem ve eylemlerde ilgili kişi devlet memuru olmasına rağmen, bir asker gibi değerlendirileceğinden, uzmanlık mahkemesi Askeri Yüksek İdare Mahkemesi olacaktır.
Belirtilen nedenlerle, dava konusu işlem Askeri hizmete ilişkin olmadığından, davanın görüm ve çözümünün genel idari yargıya ait olduğuna, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin uyuşmazlığın çözümünde görevsiz bulunduğuna, davanın görev yönünden REDDİNE,
1602 sayılı Kanunun 71 nci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, ancak peşin yatırılan ilam harcından 2.080.000.-TL (İkimilyonseksenbin lira) esas dışı maktu ilam harcının mahsubu ile artan 2.160.000.-TL (ikimilyonyüzaltmışbin lira)'nın 492 sayılı Harçlar Kanununun 31 nci maddesi uyarınca istemi halinde davacıya iadesine, süresi içinde görevli yargı yerinde dava açılması halinde yeniden başvurma harcı alınmamasına,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Dava konusu işlemin Askeri açıdan değerlendirilecek pek çok yönü bulunması itibariyle, davada Askeri hizmete ilişkinlik unsurunun gerçekleştiği, dolayısıyla davaya bakmanın AYİM'nin görev alanına girdiği kanısına vardığımızdan; işin esasına girilerek, gerek davacı vekilinin ibraz ettiği kararlar, gerekse de Danıştay 5-D.nin 14.5.1992 tarih ve E.1990/4563, K.1992/1444 (Danıştay Dergisi, Sayı:86, Ankara 1993, s. 247-249); Danıştay 12.D.nin 26.4.1995 tarih ve E.1995/2951, K.1995/1071 (Danıştay Dergisi, Sayı:90, Ankara 1996, s.1217-1219); Danıştay 12.D.nin 7.10.1996 tarih ve E.1995/11209, K.1996/2898 (Danıştay Dergisi, Sayı:93, Ankara 1997, s.593-595); Danıştay 12.D.nin 28.5.1998 tarih ve E.1996/3534, K.1998/1579 (Danıştay Dergisi, Sayı:98, Ankara 1999, s.634-637) ve Ankara 10.İdare Mahkemesinin 12.5.1994 tarih ve E.1993/1135, K.1994/393 sayılı kararları (bu karar davacıya tamamen emsal bulunmaktadır.) dikkate alınarak, dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerekirken, davanın görev yönünden reddine dair sayın çoğunluğun kararına katılamıyoruz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy