(926 S. K. m. 33, 65, 81, 106)
Davacı, 25.2.2000 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; emre iteatsizlikte ısrar suçundan hakkında kamu davası açılması nedeniyle 19.8.1999 tarihinde açığa alındığını, 14.2.2000 tarihinde bu suçtan beraat ettiğinin ve açığının kaldırıldığının kendisine tebliğ edildiğini, açığa alınması nedeniyle rütbe terfii yapamadığını, derece ve kademe ilerlemesinin yaptırılmadığını, bu nedenle emsallerinden geri kaldığını, keza bu olay nedeniyle büyük manevi ve maddi Tararlara uğradığını belirterek; açıkta kalması nedeniyle eksik aldığı Özlük haklarının ödenmemesi, yine rütbe terfiinin yapılmaması işlemlerinin iptalini ve bu nedenle uğradığını öne sürdüğü maddi ve manevi zararlarına karşılık 500.000.000.-TL maddi, 5.000.000.000.-TL manevi tazminatın hüküm altına alınmasını talep ve dava etmiştir.
Davalı idarenin vaki görev itirazı Dairemizin 30.1.2001 tarihli kararı ile reddedilmiş; bu karara idarece itiraz edilmediğinden, olumlu görev uyuşmazlığı prosedürü tamamlanmamış ve davanın esasına geçilmiştir.
Dava dosyası ile ara kararımız üzerine gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinde; 30.8.1996 tarihinde Astsb.Üçvş.rütbesine terfi eden davacının 28.12.1997-5.1.1998 tarihleri arasında firar suçunu işlemesi nedeniyle 9.Kor.K.lığı Askeri Mahkemesinde hakkında firardan kamu davası açıldığı, ayrıca 6.Kor.K.lığı Askeri Savcılığının 16.6.1999 tarih ve E.1999/717, K.1999/583 Sayılı iddianamesi ile emre itaatsizlikte ısrar ve fiili ve kavli tehdit suretiyle amire hürmetsizlik suçlarından kamu davası açıldığı, akabinde MSB.'lığının 13.8.1999 tarihli onayı ile açığa alındığı, bu işlemin 19.8.1999 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, gerek firar suçundan gerekse de yukarıda belirtilen suçlardan iki ayrı Askeri Mahkemede yargılaması devam etmesine rağmen davalı idarece sehven 30.8.1999 tarihinde Astsb.Kd.Üçvş.rütbesine terfi ettirildiği, 9.Kor.K.lığı Askeri Mahkemesinin 6.10.1999 tarih ve E. 1999/224, K. 1999/450 Sayılı kararı ile firar suçundan 5 ay hapis cezasıyla mahkumiyetine karar verildiği, davacının bu kararı temyiz ettiği, KKK.lığının 15.11.1999 tarihli işlemi ile sehven yapılan terfiin iptal edildiği, bu arada ö.Kor.K.lığı Askeri Mahkemesinin 29.12.1999 tarih ve E. 1999/1245, K.1999/1225 Sayılı kararı ile emre itaatsizlikte ısrar suçundan davacının beraatına; fiili ve kavli tehdit suretiyle amire hürmetsizlik suçunun ise amire ve üste saygısızlık suçuna sebebiyet verdiği belirtilerek, bu suçtan Askeri Mahkemenin görevsizliğine karar verildiği, bu kararın Askeri Savcı tarafından temyiz edildiği, Milli Savunma Bakanlığının 7.1.2000 tarihli işlemi ile davacının açığının kaldırıldığı ve bu işlemin 21.2.2000 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, davacının 25.2.1999 tarihinde açtığı dava ile dava konusu taleplerini dile getirdiği, davanın devamı sürecinde Askeri Yargıtay 1 nci Dairesinin 17.5.2000 tarih ve E.2000/327, K.2000/324 Sayılı ilamı ile davacı hakkındaki firar suçundan 5 aylık hapis cezasına ilişkin 9.Kor.K.lığı Askeri Mahkemesi kararının onandığı ve bu suçtan vaki mahkumiyetinin 13.6.2000 tarihinde kesinleştiği, kesinleşen bu cezanın infazının 31.8.2000-2.11.2000 tarihleri arasında yapıldığı, infazın ardından davalı idarece tesis edilen işlemle davacının hapiste geçen (63) gün ve firarda kaldığı (18) gün olmak üzere toplam (81) günlük sürenin naspından düşülerek, Astsb.Üçvş.luk nasbinin 30.8.1996'dan 19.11.1996 tarihine götürüldüğü, bu arada davacının birliğince 26.12.2000 tarihinde, açıkta olması nedeniyle eksik ödenen özlük haklarının tahakkuk ettirildiği ve 323.250.000. TL tutan bu paranın 3.1.2001 tarihinde davacının banka hesabına havale edildiği, bu arada Askeri Yargıtay 2.Dairesinin 9.1.2001 tarih ve E.2001/26, K.2001/123 Sayılı ilamı ile 6.Kor.K.lığı Askeri Mahkemesinin davacı hakkındaki kararının (Beraat + görevsizlik) onandığı, bu hükmün 14.2.2001 tarihinde kesinleştiği, bu arada davacı hakkında evvelce başlatılan disiplinsizlik nedeniyle ayırma işleminin 26.3.2001 tarihinde onaylandığı ve davacının TSK.ile ilişiğinin kesildiği anlaşılmaktadır.
I. Emsalleriyle Birlikte Rütbe Terfii Ve Kademe İlerlemesi Yaptırılmamasının Hukuka Aykırı Olduğuna İlişkin Davacı İddialarının İrdelenmesi:
926 Sayılı TSK. Personel Kanununun, açığa çıkarılan, tutuklanan veya firar ve izin tecavüzünde bulunan astsubaylara ilişkin 106 ncı maddesinin atıfta bulunduğu 65 nci maddesinin (e) fıkrası:
Terfi sırasına girenlerden;
1. Açıkta bulunanların,
2. Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişkilerinin kesilmesini gerektirmeyecek şekilde hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkum olmaları nedeniyle veya (c) bendinin (2) numaralı alt bendine göre açıkları kaldırılmış olup da henüz hükümleri kesinleşmemiş olanların,
3....
4. Kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme hariç, firar veya izin tecavüzünde bulunmuş olanlar ile firar veya izin tecavüzüne devam edenlerin,
Terfileri ve kademe ilerlemeleri yapılmaz... hükmünü amir bulunmaktadır.
Yine aynı Kanunun 81 nci maddesinin atıfta bulunduğu 33 ncü maddenin ikinci fıkrası:
...açığa alınmaları, tutuklanmaları, kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme hariç, firar veya izin tecavüzünde bulunmaları nedeniyle terfi edemeyen ve rütbe kıdemliliği onanmayanlardan, haklarında kovuşturmaya yer olmadığına, muhakemenin men'ine, kamu davasının düşmesine yahut ortadan kaldırılmasına, beraatına, kısa hapis cezasına veya verilen cezanın teciline, tedbire veya para cezasına çevrilmesine karar verilenler hakkında, emsalleri terfi etmiş veya rütbe kıdemliliği onanmış olmak şartıyla, yukarıdaki fıkra hükmü uygulanmaz. Ancak, bu durumda olanların rütbe terfi ve rütbe kıdemlilikleri, hükmün kesinleşme tarihinden geçerli olarak yapılıp emsalleri tarihine götürülür. Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez... denilmektedir.
Yukarıda safahat bölümünde açıklandığı üzere, davacının normal terfi edeceği tarih olan 30.8.1999 tarihinden önce gerek 28.12.1997-5.1.1998 tarihleri arasında firar suçunu işlemesi ve bu suçtan hakkında kamu davası açılması, gerekse de emre itaatsizlikte ısrar suçundan MSB.'lığınca 13.8.1999 tarihinde açığa alınması karşısında; 926 Sayılı Kanunun 65/e-l, 4 maddesi uyarınca 30.8.1999 tarihinde terfi ettirilmeyeceği açıktır.
Davacının emre itaatsizlikte ısrar suçundan 29.12.1999 tarihinde Kor. Askeri Mahkemesince beraatına karar verilmesinin, bu tarih itibariyle terfiini gerektirecek bir gelişme olmadığı da açıktır. Çünkü hem bu karar Askeri Savcı tarafından temyiz edilmiş, hem de bu karardan biraz önce 6.10.1999 tarihinde 9.Kor. K.lığı Askeri Mahkemesince firar suçundan 5 ay hapis cezasına mahkum edilmiştir. 926 Sayılı Kanunun yukarıda belirtilen 65/e-l, 4 maddesi hükmü uyarınca kesinleşme söz konusu olmadan, salt bir suçtan verilen beraat kararı üzerine davacının Astsb.Kd.Üçvş.rütbesine terfii mümkün değildir.
Davacı hakkındaki emre itaatsizlikte ısrar suçundan verilen beraat kararı ancak 9.1.2001 tarihinde Askeri Yargıtay 2.Dairesince onanmak suretiyle kesinleştiğinden; 29.12.1999 tarihi itibariyle 926 Sayılı Kanunun 33/2 maddesi uyarınca terfii gerektiğine ilişkin Başsavcılık Düşüncesine de itibar edebilmeye imkan görülmemiştir.
Şu halde, dava tarihi olan 25.2.2000 tarihi itibariyle davacı hakkındaki terfi ettirilmeme işlemi bütün unsurları itibariyle hukuka uyarlı olduğu gibi; beklenen terfi tarihinden (30.8.1999'dan) önce davacının işlemiş olduğu firar suçundan vaki 5 aylık hapis cezasının 13.6.2000 tarihi itibariyle kesinleşmesi ve bu cezanın infazı karşısında, sonuçta Astsb.Üçvş.luk nasbinin da 19.11.1999 tarihine götürüldüğü de maddi bir vakıadır. Bu bakımdan, davacının terfie ilişkin iddialarının hukuki dayanağı bulunmamaktadır.
II. Açıkta Kaldığı Sürede Eksik Ödenen Özlük Haklarının İdarece Verilmemesinin Hukuka Aykırı Olduğuna İlişkin Davacı İddialarının İrdelenmesi:
Davacının emre iteatsizlikte ısrar suçundan 13.8.1999 tarihinde açığa alınması nedeniyle 926 Sayılı Kanunun 65 nci maddesi gereğince eksik ödenen aylık ve özlük haklarının, bu suçtan 29.12.1999 tarihinde beraat etmesine karşın idarece kendisine ödenmediğine, bu işlemin hukuka aykırılıkla sakatlandığına ilişkin davacı iddialarının, davanın devamı sırasında davalı idarece karşılandığı ve henüz davacı hakkındaki bu hüküm kesinleşmeden hemen önce sözkonusu özlük hakları farklarının 3.1.2001 tarihinde davacının banka hesabına yatırıldığı (323.250.000.-TL) ara kararımıza cevaben gönderilen yazı ve ekindeki banka dekontundan anlaşıldığından; davalı idarenin bu açık kabulü nedeniyle, bu istem hakkında bir karar verilmesine yer olmadığı görülmektedir.
III. Açığa Alınması Nedeniyle Maddi Ve Manevi Zarara Uğradığına İlişkin Davacı İddialarının İrdelenmesi:
Davacı, beraatla sonuçlanan ceza yargılaması nedeniyle açığa çıkarılmasından dolayı uğradığını öne sürdüğü maddi ve manevi zararının da tazminini talep ettiğinden; bu konunun da ele alınıp irdelenmesi gerekli bulunmaktadır.
Bilindiği üzere, kamu hukuku alanında işlemlerin organik ayırımı, bunların Anayasa'nın öngörmüş olduğu üç organdan hangisi tarafından tesis edildiğine göre yapılmakta olup; yargı erki tarafından yapılanları yargı işlemi olarak nitelendirilmektedir; Ancak, yargı faaliyeti sırasında da idari nitelikli etkinlik ve işlemler yapılabileceğinden; bir işlemin yargısal özellik taşıyıp taşımayacağı, işlemin hangi işlev nedeniyle yapılmış bulunduğu ve yapılmasında izlenen yöntem dikkate alınarak belirlenebilir.
Anayasa'ca korunan hakim bağımsızlığı ve teminatı, yargı işlevini özellikli bir kamu faaliyeti niteliğine dönüştürmüş; bu nedenle de söz konusu faaliyetten dolayı Devletin sorumluluğu kural olarak benimsenmemiştir. Diğer bir deyişle, Türk Hukuk sisteminde yargısal kararlarla bu kararların uygulanmasından, yani yargı fonksiyonunun verdiği zararların tazmini mümkün olmayıp; bu zararlar kamunun zararı olarak değerlendirilir. Yargı yeri ve yargıç, bu faaliyetten dolayı kural olarak sorumlu tutulamaz. Yargı faaliyetinden devletin sorumlu tutulamayacağı kuralının hukukumuzdaki tek istisnası 7.5.1964 tarih ve 466 Sayılı Kanun Dışı Yakalanan Veya Tutuklanan Kimselere Tazminat Verilmesine Dair Kanun olup, kanunda gösterilen durum ve şartlar dışında tutuklananlar ile kanuna uygun olarak tutuklanıp hakkında kovuşturmaya son verme, beraat veya ceza verilmesine gerek olmadığına dair karar verilenler ve ayrıca mahkumiyet hükmü olmakla beraber, tutukluluk süreleri mahkumiyet süresinden fazla olanların uğramış oldukları zararlar Devlet tarafından karşılanmaktadır. Bu konudaki davalar adli yargıda görülmektedir.
Bu açıklamalar ışığında dava konusuna dönüldüğünde; davacının maddi ve manevi zararına yol açtığını öne sürdüğü açığa alma işleminin hakkında Askeri Savcı tarafından emre itaatsizlikte ısrar suçundan kamu davası açılmasına bağlı bulunduğu görülmektedir. Davalı idarenin, bu yargısal işlemi esas olarak tesis ettiği açığa alma işleminde ve yargılamanın bir süre devam etmesinden sonra, Askeri Savcının aksi yöndeki Esas Hakkındaki Mütalaasına rağmen, Askeri Mahkemece davacının bu suçtan beraatına karar verilmesinde idareye atfı kabil bir sorumluluk söz konusu değildir ve bu prosedür tamamen yargılama işlevinin sonucu olarak tamamlanmıştır. Şu halde, normal olarak bir idari işlem olan açığa alma nın kökeninde tamamen yargısal bir tasarrufun (iddianame) bulunması, kaynaktaki yargısal tasarruf dolayısıyla, doğduğu öne sürülen zararla idari işlem arasında illiyet bağının olmaması karşısında; davalı idarenin herhangi bir tazmin sorumluluğundan söz edilemez.
Bu nedenle, davacının bu başlık altındaki yasal dayanaktan yoksun talebinin reddi yoluna gidilmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
1- Davacının açıkta kaldığı sürede eksik ödenen özlük haklarının, davanın açılmasından sonra idarece tahakkuk ettirilerek davacıya ödendiği anlaşıldığından; kabul nedeniyle, bu konudaki istemin esası hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına,
2- Davacının terfiine ilişkin işlemlerde hukuka aykırı bir yön görülmediğinden, bu konudaki davanın reddine,
3- Yargısal bir işleme dayalı olması itibariyle idareye atfı imkanı bulunmayan maddi ve manevi tazminat istemlerinin reddine,
4- 1602 Sayılı Kanunun 71 nci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, ancak peşin yatırılan 65.035.000. TL(altmışbeşmilyonotuzbeşbin LİRA) harçtan, 3.160.000. TL. (üçmilyonyüzaltmışbin LİRA) başvurma harcı ile 4.240.000. TL. (dörtmilyonikiyüzkırkbin LİRA) ilam harcının mahsubu ile artan 57.635.000. TL (elliyedimilyonaltıyüzotuzbeşbin LİRA) harcın istemi halinde davacıya iadesine,
5- Dava duruşmalı yapıldığından ve davalı idare Hazine Avukatınca temsil edildiğinden, davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifeleri uyarınca reddedilen maddi tazminat tutarı üzerinden nispi olarak hesap edilen 48.000.000. TL (kırksekizmilyon LİRA) ile aynı tarifenin 11 nci maddesi uyarınca reddedilen manevi tazminat miktarı üzerinden duruşmalı maktu şekilde belirlenen 135.000.000. TL (yüzotuzbeşmilyon LİRA) olmak üzere toplam 183.000.000. TL (yüzseksenüçmilyon LİRA) avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy