(5434 S. K. m. 44, 52, 56)
Davacı Vekili, 7 Mart 2000 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 22 nci J.Snr.Tb.K.lığına bağlı Uğur Tk.K.lığında er olarak görevli iken 17 Ağustos 1985 günü devriye görevi esnasında kaçakçılarla vuku bulan çatışma sırasında yaralandığını, tedavi için önce Mardin Devlet Hastanesine kaldırıldığını, burada yapılan eksploralris laparatomi ameliyatını müteakip Diyarbakır Askeri Hastanesine sevk edildiğini, tedavi sonunda müvekkiline 23.9.1985 gün ve 4805/3 sayılı sağlık raporu ile 1 ay hava değişimi verildiğini, bilahare kat'i rapor alınmadan terhis işlemine tabi tutulduğunu, sözkonusu yaralanma nedeniyle hastalık arazlarının devam ettiğini, bu nedenle 17.11.1993 tarihinde karın ağrısı ve ishal gerekçesiyle İstanbul Beyoğlu Hastanesi Genel Şirurji Kliniğine yatırıldığını, 19.11.1993 tarihinde eksploratris laparatomi ameliyatı uygulanarak, appendoktomi yapılarak 30.11.1993 tarihinde taburcu edildiğini, sakatlık derecesinin belirlenmesi amacıyla başvurduğu Konya Devlet Hastanesi Sağlık Kurulunun 31.5.1996 gün ve 6500/3667 sayılı raporuyla hakkında %40 arızalıdır kararı verildiğini, tazminat talebi üzerine J.Gn.K.lığınca sevk edildiği GATA Sağlık Kurulunun 6.3.1998 gün ve 2288 sayılı raporu ile müvekkili hakkında Askerliğe elverişli değildir. Bu yaralanma ile hayati tehlike geçirmiştir. 20 gün iş ve gücünden kalır. Organ kaybı ve zafiyeti yoktur. Vücut fonksiyon kayıp oranı %10'dur kararı verildiğini, bu rapor üzerine kendisine J.Gn. K.lığı Nakdi Tazminat Komisyonunca 1.895.250.000.-TL nakdi tazminat ödendiğini, bu işlemlerden de anlaşılacağı üzere müvekkilinin askerlik hizmeti esnasında emniyet ve asayişin korunması ile ilgili bir görevin sebep ve tesiri ile maluliyetini gerektirecek şekilde sakat kaldığını, kendisine görev malulü aylığı bağlanması gerekirken, yapılan başvurulara Davalı Kurumca sakatlanma olayına ilişkin olay tutanağı, görev emri ve ifade tutanakları bulunmadığı gerekçesiyle ret cevabı verildiğini, halbuki istenen belgelerin J.Gn.K.lığından istenmesine rağmen, mevcut olmadığından gönderilmediğini, bunda kendilerinin kusuru bulunmadığını, iki hastane arasında çelişkili kalan vücut arıza oranının tekrar tespit ettirilmesine ilişkin taleplerine de bir yanıt alınamadığını, müvekkilinin görev esnasında maluliyete duçar olacak şekilde yaralandığından, vazife malulü aylığı bağlanması gerekirken, aksi yönde tesis edilen işlemin iptalini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası ile Davalı Kurumdan celbedilen tahsis dosyasının incelenmesi neticesinde, Davacının 22 nci J.Snr.Tb.K.lığı Uğur Tk.K.lığında askerlik hizmetini yaparken 17 Ağustos 1985 tarihinde Suriye hududunda 18.00-24.00 saatleri arasında hudut nöbetçisi olduğu sırada kaçakçılarla girişilen çatışmada yaralandığı, kendisine Mardin Devlet Hastanesinde Eksploratris laparatomi ameliyatı yapıldıktan sonra Diyarbakır Askeri Hastanesine sevk edildiği, burada yapılan tedavi neticesinde Sağlık Kurulunun 23.9.1985 gün ve 4805/3 sayılı raporu ile yara şifası ve bünye takviyesi için zaman gerektiği gerekçesiyle ateşli silah yaralanması eksploratris laparatomili teşhisiyle 1 ay hava değişimi verildiği, hava değişimini müteakip 4.2.1986 tarihinde terhis olan Davacının bu yaralanması ile ilgili rahatsızlıklarının devam ettiği, bu nedenle 17.11.1993 tarihinde Beyoğlu Hastanesi Genel Şirurji Kliniğine yatırıldığı ve yukarıda belirtilen aynı teşhis ile 19.11.1993 tarihinde ameliyat edildiği, 30.11.1993 tarihinde taburcu edildiği, sakat kaldığından bahisle TSK.Mehmetçik Vakfı'ndan yardım talebinde bulunduğu, yardım edilebilmesi için kendisinden Askerliğe Elverişli Değildir raporu istendiği, Askerlik Şubesi aracılığıyla önce Konya 100 Yataklı Askeri Hastaneye, oradan da Ankara 600 Yataklı Mevki Askeri Hastanesine sevk edildiği, burada yapılan muayene sonucu Sağlık Kurulunun 24 Haziran 1994 gün ve 8965 sayılı raporu ile Askerliğe Elverişlidir kararı verildiği, bu rapora itiraz ettiği, bu arada çeşitli yerlere başvuran Davacının Davalı Kuruma da maluliyet yardımı yapılması için dilekçe ile müracaat ettiği, kendisinden istenen belgelerden olay tutanağı, görev emri ve olay ifade tutanaklarını J. G-n. K. lığından istemiş olmasına rağmen, birliğin teşkilat değişikliği nedeniyle temin edilemediği, Konya Devlet Hastanesince 31.5.1996 gün ve 6500/3667 sayı ile %40 arızalı olduğuna ilişkin hakkında rapor düzenlendiği, Nakdi Tazminat için başvurduğu J.Gn.K.lığınca 5.3.1998 gün ve PER:5633-484-98/Per.D.Sos.Hiz.Ş.Taz.(56216) sayılı yazı ile GATA'ya sevk edildiği, burada yapılan muayene neticesinde Sağlık Kurulunun 6.3.1998 gün ve 2288 sayılı raporu ile hakkında Ateşli silah yaralanması nedeniyle eski eksploratris lapoTatomi ve subilevs nedeniyle eski laparatomi+appendektomi ameliyatlısı teşhisi ve B/45 F10 Askerliğe Elverişli Değildir. Bu yaralanma ile hayati tehlike geçirmiştir. 20 gün iş ve gücünden kalır. Organ kaybı ve zafiyeti yoktur. Vücut fonksiyon kayıp oranı %10'dur. kararı verildiği, bu rapor üzerine J.Gn.K.lığı Nakdi Tazminat Komisyonunca kendisine emniyet ve asayişin korunması ile ilgili görevin sebep ve tesiri ile yaralandığı gerekçesiyle 1.895.250.000.-TL tazminat ödendiği, anılan sağlık raporu ile tekrar Davalı Kuruma başvuran Davacıya bu kez de Davalı Kurum Sağlık Kurulu'nca 7.2.2000 tarihinde. Arızası (ASY nedeniyle eski eksploratris laporatomi ve subilevs nedeniyle eski laparatomi, appendektomi ameliyatlısı) 1053 Sayılı Vazife Malullüklerinin Nevileriyle Derecelerini Gösteren Nizamname kapsamına girmez. 2330 Sayılı Yasanın 3 ve 10 ncu maddelerine göre yaralanma nedeniyle derecesinin %10(On) olduğuna oybirliği ile karar verildi. Bu raporundaki sakatlığı 23.9.1985 tarih ve 4805/3 sayılı raporundaki sakatlığının devamıdır. Malul değildir. kararı verildiği, bu nedenle maluliyet yardımı yapılamadığı, Davacının da vekili marifetiyle süresinde işbu davayı ikame ettiği anlaşılmıştır.
Görüldüğü üzere, Davacının askerlik hizmeti esnasında vazifeden kaynaklanan bir nedenle yaralandığı ve bunun neticesinde askerliğe elverişsiz duruma geldiği hususunda Davacı ile Davalı Kurum arasında bir ihtilaf bulunmamaktadır. İhtilaf Davacının malul olup olmadığında düğümlenmektedir.
Bilindiği üzere, 5434 sayılı Yasanın 56 ncı maddesinde, muvazzaf ve gönüllü erlerin, iştirakçi olmadıkları hale silahaltında bulundukları esnada celp ve terhislerinde, şevkleri sırasında maluliyete uğramaları halinde vazife malulü aylığı bağlanabileceği hüküm altına alınmıştır.
Vazife malullüğünün tanımının yapıldığı 45 nci madde ise;
...Malullük;
a- İştirakçilerin vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden doğmuş olursa,
b- Vazifeleri dışında kurumların verdiği herhangi bir kuruma ait başka işleri yaparken, bu işlerden doğmuş olursa,
c- Kurumların menfaatini korumak maksadıyla bir iş yaparken, o işten doğmuş olursa,
d- Fabrika, atölye ve benzeri iş yerlerinde, işe başlamadan evvel, iş sırasında veya işi bitirdikten sora, o iş yerinde husule gelen ve yine o iş yerinin maluliyetinden ve çalışma konusunda ileri gelen kazadan doğmuş olursa, buna Vazife Malullüğü ve bunlara uğrayanlara da Vazife Malulü denir hükmünü taşımaktadır.
Yukarıda belirtilen mevzuat ışığında tekrar dava konusuna dönüldüğünde, bir yükümlünün malul sayılması için en önemli unsurun maluliyetin derecesi değil, vazifesini yapıp yapamayacağının belirlenmesi olduğu görülmektedir. Vücut fonksiyon kayıp oranı maluliyetin kabulünden sonra tespit edilecek derece tespiti için gerekli bulunmaktadır. Davacının vücudunda hasıl olan arıza askerlik hizmeti sırasında vazifenin sebep ve tesirinden meydana geldiğine, bu yaralanma neticesinde askerliğe elverişsiz olduğuna göre artık Davacının vazife malulü sayılmasında zorunluluk bulunmaktadır. 5434 sayılı Kanunun 52 nci maddesinde yer alan vazife malullüklerinin nevileriyle dereceleri hakkındaki tüzüğe bağlı cetvelde gösterilenler dışında görülecek olanların T.C.Emekli Sandığı Sağlık Kurulunca 6 dereceden hangisine gireceğinin tayini ise T.C.Emekli Sandığı Sağlık Kurulunca tayin olunacak idari bir husustur. Olayımızda T.C.Emekli Sandığı Sağlık Kurulunca sakatlık derecesinin %10 olması nedeniyle malul olmadığının belirtilmesi yasanın amacına mutlak aykırılık teşkil etmektedir. Diğer bir deyişle, 5434 sayılı Kanunun 44 ncü maddesinin genel olarak iştirakçinin vazife yapamayacak duruma düşmesi olarak tanımlamasına ve aynı Kanunun 52 nci ve Tüzüğün 1 nci maddeleri bu duruma düşen bir vazife malulünün, malullüğünün cetvelde gösterilenler dışında görülmesi takdirinde 6 dereceden hangisine gireceğinin T.C.Emekli Sandığı Sağlık Kurulunca tayin edilmesini amir bulunmasına ve Tüzük hükmünün ise birden fazla maluliyetin toplamını ve konulacağı dereceyi belirleyen bir hüküm olmaktan öteye bir anlam verilemeyeceğine binaen Tüzükte yer alan cetveldeki derecelerden hiçbirisine uymayan, fakat vazife yapamayacak duruma düştüğü usulüne uygun olarak tespit edilmiş olan Davacının sakatlığının 6 dereceden uygun olan birine sokulması gerekirken, malul değildir şeklinde tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğu vicdani kanaatine varılmıştır. (Danıştay İçtihadı Brl.Krl.nun 15.5.1971 gün ve E.1969/15, K.1971/25 sayılı kararı)
Açıklanan nedenlerle, hukuka aykırı olarak Davacı hakkında tesis edilen vazife malulü sayılmaması işleminin İPTALİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy