(5434 S. K. m. 42, 44, 45) (TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliği m. 13, 18, 42)
Davacı vekilleri, 7.4.2000 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkillerinin uzman jandarma çavuş statüsüyle J.Gn.K.lığı bünyesinde 1989 yılından bu yana 10 yılı aşkın bir süre görev ifa ettiğini, sevk edildiği GATA Sağlık Kurulunca yapılan muayenesi sonunda, 22.9.1999 gün ve 6015 sayılı raporla diskromatopsi tanısı ile A/8 F-l TSK.SYY.3.Bölüm 13.Madde 18 nci fıkra ve 5.Bl.42.Maddeye göre yeniden sınıflandırılması uygundur kararı verildiğini ve bu raporun onaylandığını, ancak davalı kurum Sağlık Kurulunca davacı hakkında adi malullük işlemi tesis edilmediğini, 5434 sayılı Kanunun 44 ve TSK.Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 13 ve 42 nci maddelerinin açık hükümleri karşısında tesis edilen bu işlemin hukuka aykırı düştüğünü, öte yandan 10 yılı aşkın bir süre sağlam kabul edilerek TSK.'de görev ifa eden davacının adi malul sayılmamasında hukuka uyarlık bulunmadığını belirterek; aksi yönde tesis edilen işlemin iptalini talep ve dava etmişlerdir.
Dava dosyası ile tahsis dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinde; davacının 08.03.1989 tarihinde J.Uzm.Çvş.naspedildiği, bilahare sevk edildiği GATA Hastanesi Sağlık Kurulunun 22.09.1999 gün ve 6015 sayılı raporu ile davacıya Diskromatopsi teşhisi konulup, davacı hakkında A/8 Fi TSK.SYY. 3 ncü bölüm 13 ncü madde 18 nci fıkra ve TSK. SYY.5 nci bölüm 42 nci maddeye göre yeniden sınıflandırılması uygundur. kararı verildiği, bu raporun J.Gn.K.lığı Sağlık D.Bşk.lığınca 30.12.1999 tarihinde onaylandığı, daha sonra raporu inceleyen Emekli Sandığı Sağlık Kurulunca 14.02.2000 tarihinde davacı hakkında, 1. AYİM'de devam eden Diskromatopsi ile ilgili dava nedeniyle mahkeme sonuçlanana kadar Maluliyet için karar verilebilmesi mümkün değildir. 2. TSK. SYY.nin 4 üncü Bölüm 25 nci maddesi gereği şahsın TSK.'ya girmesi suç teşkil eder. Zira bu hastalık %100 tespit edilebilen bir hastalıktır. Bu nedenle daha önceki raporları veren göz hekimleri ve şahıs hakkında soruşturma açılması gerekir. 3. Şahsın kendisi ve kurumu ile karşılıklı isteğe bağlı sınıf değişliği yapılabilir. karar verildiği, Em. Snd.Gn.Md.lüğünün 6.3.2000 tarihli işlemi ile durumun davacıya bildirildiği ve böylelikle davacı hakkında adi malullük işlemi yapılmadığı, davacının söz konusu menfi işlemin iptali için vekilleri marifetiyle 7.4.2000 tarihinde AYİM'de bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
5434 Sayılı Kanunun 44 ncü maddesinin 1 nci fıkrasında, her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar veya duçar oldukları tedavisi imkansız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma gelen iştirakçilere malul deneceği ve haklarında bu kanunun malullüğe ait hükümlerinin uygulanacağı; 2 nci fıkrasında da bu gibi şahısların kendi istekleri halinde haklarında emekli işlemi uygulanmaksızın maluliyetlerinin mani olmadığı başka veya sınıflara nakillerinin yapılacağı belirtilmiştir.
Aynı kanunun 46 nci maddesinde de, 44 ncü maddede yazılı malullüğün, 45 nci maddede gösterilenler (vazife malullüğü) dışında kalan sebep ve hallerden doğmuş olursa adi malullük ve bunlara uğrayanlara da adi malul deneceği hüküm altına alınmıştır.
TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 13 ncü maddesinin birinci fıkrasının değişik 18 nci bendinde; Uzman jandarma çavuş ile uzman jandarma 3 ncü kademeli çavuş rütbelerindeki uzman jandarmalara Astsubay Çavuş-Astsubay Kıdemli Üstçavuş, uzman jandarma 4 ncü kademeli çavuş ve daha üst rütbedeki jandarmalara ise Astsubay Başçavuş ve Astsubay Kıdemli Başçavuş rütbelerindeki astsubayların sağlık nitelikleri uygulanır. Ancak.bunlardan sınıf ile sağlık niteliklerini kaybedenlere sınıf değişikliği işlemi yapılmayıp, bu personel sınıflarının geri hizmetlerinde veya karargah ve kurumlarla istihdam edilirler. hükmü yer almıştır.
Aynı Yönetmeliğin 42 nci maddesinin fıkrasında ... Aşağıda 1, 2 ve 3 ncü bentlerde gösterilen sınıf ve branşlardaki asteğmen-yüzbaşı(dahil) rütbesindeki subaylar ve her rütbedeki astsubaylarda diskromatopsi bulunmaz hükmü yer almakta aynı maddenin 1 nci bendinde de diskromatopsi bulunmayacak sınıflar içinde jandarma sınıfı gösterilmektedir.
Mevcut tüm bu açık mevzuat hükümleri, kendisinde diskromatopsi rahatsızlığı saptanan davacının jandarma sınıfında istihdamını imkansız kılmaktadır. Diğer bir deyişle, 5434 sayılı Kanunun 44 ve TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin yukarıda temas edilen hükümleri uyarınca, duçar olduğu rahatsızlığı (diskromatopsi) dolayısiyle hakkında düzenlenen ve kesinleşen Sağlık Kurulu raporu karşısında, davacının J.Gn. K.lığı bünyesinde jandarma sınıfı ile istihdamına imkan olmayıp; davalı kurumca hakkında adi malul sayılması yolunda işlem tesisi gerektiği, akabinde de davacının istemi gözetilerek ya malulen emekli edilmesi ya da hakkında emeklilik işlemi yapılmaksızın, maluliyetinin mani olmadığı başka vazife veya sınıfa geçirilmesinin gerektiği, davalı kurumca hukuka aykırı düşen birtakım gerekçe ve mülahazalarla davacı hakkında adi malul sayılma işlemi tesis edilmemesinde açık hukuka aykırılık bulunduğu kuşkusuzdur.
Öte yandan, davalı idarece öne sürülen davacının uzman jandarma çavuş statüsüne girişten itibaren bu rahatsızlığının mevcut olduğu vakıasının dava konusu bakımından bir hukuki önemi olmadığı da açıktır. İdarenin ilgili birimlerinin ya da ajanlarının yıllar önceki ihmallerinden ya da hizmetin yeterince iyi işlememesinden kaynaklanan bu durumun, davacının şu an saptanan ve onu mevcut sınıfında görev yapamayacak hale koyan arızası yönünden bir maluliyet engeli kabul edilmesine hakkaniyet ve nesafet ilkeleri engeldir. Bu bakımdan, davalı kurumun aksi yöndeki beyanlarına itibar edilememiştir. Yeri gelmişken hemen temas etmek gerekir ki, Dairemizin diskromatopsi halinde ilgili hakkında adi malullük işlemi yapılması gerektiğine ilişkin 8.2.2000 tarih, E.1999/855, K.2000/150 ve 19.9.2000 tarih, E.2000/267, K.2000/820 sayılı kararları da bulunmakta olup; Dairemizin bu yönde bir kararının beklendiğine ilişkin Sandık Sağlık Kurulu kararının gerekçesinin bu yönden de isabetli olmadığı şüphesizdir.
Açıklanan nedenlerle; davacının adi malul sayılmaması yolundaki işlem sebep ve maksat yönlerinden hukuka aykırı görüldüğünden, işlemin İPTALİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy