(926 S. K. m. 60, 94, 128)
Davacı vekili, 7.9.2000 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 1993 yılında astsubay olarak göreve başladığını, 1993-1995 yılları arasında Özel K.K.lığı bünyesinde Doğu ve Güneydoğudaki çeşitli operasyonlarda görev alması nedeniyle psikolojik rahatsızlık geçirerek 1995 yılından itibaren GATA'da tedavi görmeye başladığını ve rahatsızlığının halen devam ettiğini, 1998 yılında Gelibolu 18 Zh.Tug.2.Mknz.Tb.K.lığına atanan müvekkilinin 2 nci sicil amirinin müvekkiline karşı olumsuz tutum ve davranışlar içine girerek, Silahlı Kuvvetlerden ilişiğini kesmek için elinden gelini yaptığını ve bu arada tedavisine devam etmesine engel olduğunu, müvekkilinin ilişiği kesilinceye kadar hiçbir yıl 60 notunun altında sicil notu almadığını, müvekkilinin tedavisinin sonucu beklenmeden sübjektif kanaatlerle düzenlenen TSK.lerinde görev yapamaz siciline dayanılarak tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek; ayırma işleminin iptalini ve öncelikle yürütmenin durdurulmasını talep ve dava etmiştir.
Davacının yasal unsurları taşımayan yürütmenin durdurulması istemi, Dairemizin 26.9.2000 tarihli kararıyla reddedilmiştir.
926 Sayılı TSK. Personel Kanununun 94 ncü maddesinin (b) fıkrasında, disiplinsizlik veya ahlaki durumları nedeniyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen astsubayların, hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C.Emekli Sandığı Kanunu hükümlerinin uygulanacağı, bu sebeplerin neler olduğu ve bunlar hakkındaki sicil belgelerinin nasıl ve ne zaman tanzim edileceği, nerelere gönderileceği, inceleme ve sonuçlandırma ile gerekli diğer işlemlerin nasıl ve kimler tarafından yapılacağının Astsubay Sicil Yönetmeliğinde gösterileceği öngörülmektedir.
926 Sayılı Kanun hükümlerine dayanılarak çıkarılmış olan Astsubay Sicil Yönetmeliğinin Disiplinsizlik ve Ahlaki Durum Nedeniyle Ayırma başlığını taşıyan 60 ncı maddesinde:
a) Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen ıslah olmaması,
b) Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi,
c) Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara veya borçlanmaya düşkün olması,
d) Silahlı Kuvvetlerin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunması,
e) Tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü, irticai ve ideolojik görüşleri benimsediği, bu gibi faaliyetlerde bulunduğu veya karıştığı anlaşılanlar hükmü mevcuttur.
Ayırma ile ilgili süreç ise Yönetmeliğin 61 nci maddesinde belirtilmiş olmakla ilgili maddeye göre ayırma, ya sıralı sicil üstlerince ya da Kuvvet Personel Başkanlıklarınca başlatabilmektedir. Her iki durumda da Kuvvet veya Jandarma Genel Komutanlıklarına iletilen evrak maddede belirtilen Komisyon tarafından incelenmekte, Komisyonca da personelin Türk Silahlı Kuvvetlerinde kalamayacağı görüşünün belirtilmesi durumunda evrak Komutana çıkarılmakta, Komutan tarafından aynı kanıya varılması halinde bu kez Genelkurmay Başkanına arz edilmektedir. Genelkurmay Başkanı da personelin durumu hakkında, ya kendisinde oluşan kanaate göre işlem tesis edilmesi yönünde, ya da durumun Yüksek Askeri Şura'da görüşülmesi şeklinde irade belirtilmektedir. Sonuçta personelin Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılması yönünde görüş tecelli etmesi halinde kişi kendi statüsüne göre belirlenen usulle statü dışına çıkarılmaktadır.
Yine Mahkememizin istikrar bulmuş kararlarında; ayırma işleminin, askeri hizmetin bünyesine uyum sağlayamayan, disiplinsiz tutum ve davranışlarını sürdüren ya da bu tür filleri tevali etmemekle beraber, Silahlı Kuvvetlerin itibarını sarsacak nitelik gösteren veya yasa dışı görüşleri benimseyen ajanlarının, bünye dışına çıkarılması ve Silahlı Kuvvetlerin disipline ve safiyete dayanan hassas yapısını korumak maksadıyla idareye tanınan bir yetki olduğu, bu yetkinin kişi yararı-kamu yararı dengesini sağlayacak şekilde ve ilgilinin TSK.'de görev yapmasını engelleyecek nicelik ve nitelik arz etmesi halinde kullanılması gerektiği ifade edilmektedir.
Dava dosyası ile davacıya ait özlük ve sicil dosyalarının incelenmesinde; davacı astsubayın Gelibolu 18.Zh.Tug.2.Mknz.f Tb.Mknz.P.Bl.K.lığı emrinde görev yapmaktayken, disiplinsizlik ve ahlaki durumu nedeniyle (Astsb.Sicil Y.liği Md.60/a, c) sıralı sicil üstlerince 7.3.2000 tarihinde hakkında Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir sicili düzenlendiği, KKK.lığı Personel Başkanlığında teşkil ettirilen Komisyonun 30.6.2000 tarihli ayırma kararı üzerine MSB.'lığının 4.8.2000 tarih ve 2000/49 Sayılı onayı ile ayırma işleminin tekemmül ettiği ve 14.8.2000 tarihinde davacının TSK.ile ilişiğinin kesildiği, 30.8.1993 tarihinde astsubay naspedilen davacı hakkında 17.12.1993-3.1.2000 tarihleri arasında 13 kez disiplin işlemi uygulandığı, bu meyanda disiplin amirlerince 3 kez yazılı olarak ikaz edildiği, 2 kez tevbih, 4 kez şiddetli tevbih, 3 kez oda hapsi (toplam 11 gün) ve bir kez maaş katı disiplin cezalarıyla tecziye edildiği, iki ayrı emre itaatsizlikte ısrar suçundan 3.12.1999 ve 6.1.2000 tarihlerinde suç dosyalarının Birliği Komutanlığınca hazırlanarak üst makama gönderildiği, bu dosyalardan birinin Komutanlıkça uygun bulunmayarak geri gönderildiği, nöbetinle hiç gelmemek suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediğine ilişkin ikinci dosya ile ilgili olarak soruşturma emri verilmekle beraber, yapılan adli soruşturma sonunda davacıya verilen nöbetin kendisine verilen 10 günlük izin süresinin içinde kaldığı tespit edilerek, 2.Kor.K.lığı Askeri Savcılığının 2.3.2000 tarih ve E.2000/444, K.2000/173 Sayılı kararı ile bu suçtan Kovuşturmaya Yer Olmadığına karar verildiği, ancak özlük dosyasında mevcut şikayet dilekçeleri ile ödeme belgelerine ve icra takiplerine göre, davacının borçlarına kefil olan bir astsubay ile bir uzman çavuşun, davacı tarafından ödenmeyen ve bir milyar liranın üzerindeki bu miktarı ödemek durumunda kaldıkları, iki ayrı borç takibi nedeniyle icra yoluyla maaşından iki ayrı kesintinin 15.11.1999 tarihinden itibaren yapılmaya başlandığı, Gelibolu'da görevli bir öğretmen ile aynı bölükte görevli bir uzman çavuştan aldığı borçlan ödemediği, aynı şekilde Gelibolu'da bir mahrukatçı ile bir bakkaldan yaptığı alışveriş (kömür ve gıda) bedellerini ödemediği, bizzat 1 nci sicil üstü olan Bölük Komutanının kiralanmasına kefil olduğu evden çıkarken yaptığı tahribat nedeniyle, Bölük Komutanının bu zararı bizzat ödemek durumunda kaldığı, yukarıda değinilen tüm borç mağdurlarının davacı hakkında Komutanlık nezdinde yazılı şikayette bulundukları, ilk iki sicilinin pekiyi düzeyde olmasına karşın, 1996, 1997 ve 1998 yılları sicillerinin orta düzeyde takdir edildiği ve bu yıllarda tüm sicil üstlerince hakkında menfi yazılı kanaat belirtildiği, son görev yerinde verilmiş 1999 yılı sicilinin ise iyi derecede teşekkül ettiği anlaşılmaktadır.
Davacının mevcut disiplin cezalarının, mahiyet ve sayı itibariyle hakkında disiplinsizlik nedeniyle ayırma işlemi tesisine yeterli olmadığı bir gerçekse de; Silahlı Kuvvetlerin itibarını sarsacak düzeye ulaşmış aşırı borçlanması, silah arkadaşlarına, sivil kişiler ile ticari iş yerlerine karşı olan kabul edilemez gayri ahlaki tutum ve davranışının, Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60/c maddesi kapsamında bir ayırma nedeni teşkil edeceğinde kuşku bulunmamaktadır ve esasen Başsavcılık düşüncesinde de haklı olarak temas edildiği üzere, yukarıda özetlenen safahatı itibariyle de davacı yönünden bu madde kapsamında ayırma gerekçesinin fazlasıyla mevcut olduğu görülmektedir.
Ne var ki, bu somut tespit, davacının sağlık durumu göz ardı edildiğinde varılabilecek olan hukuki bir değerlendirmeye ilişkindir. Oysa Dairemizin yerleşik içtihatlarında, ciddi bir ruhi rahatsızlığa duçar olan ve bu nedenle tıbbi tedavisi devam etmekte olan subay ve astsubaylar hakkında, bu tıbbi tedavi süreci sonuçlanmadan tesis edilecek disiplinsizlik nedenine dayalı ayırma işleminin, kişi yararı-kamu yararı dengesini bozan mahiyeti itibariyle hukuka aykırı düşeceği vurgulanmaktadır. Esasen, 926 Sayılı TSK. Personel Kanununun Sıhhi izin süresi başlıklı 128 nci maddesinin (b) bendinde Kanser, verem, akıl ve ruh hastalıkları gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığa yakalananlar, Sağlık Kurulları raporlarında gösterilecek lüzum üzerine, aynı rütbede toplam olarak ve fiilen üç yılı geçmemek şartıyla tedavi, istirahat veya hava değişimine tabi tutulabilirler denilmekte; aynı hüküm TSK.Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 31 ve 32 nci maddelerinde de tekrarlanmaktadır. Dairemizin bu konudaki emsal kararlarında da; idarenin, müdebbir bir idare olarak, kendi ajanının hakkını koruma yükümü nedeniyle, ruhi rahatsızlığa duçar olan ve bu durumu tıbbi raporlarla saptanan personelin sağlık durumunu takip altına alması, tıbbi tedavi ve istirahat evresinde bulunuluyorsa bu aşamanın sonucunu beklemesi, sıhhi izin süreleri içerisinde sürdürülecek bu takibin sonucunda ilgili hakkında verilecek kesin sağlık kurulu raporunun alınmasından sonra, rapor sonucuna göre ilgili hakkında ya sağlık nedeniyle emeklilik veya tıbben buna lüzum görülmemişse, gerekiyorsa ayırma işlemi tesis etmesi gerekirken; bu doğru ve hukuki yola uyulmayıp, kısa ve kolay olan disiplinsizlik nedeniyle ayırma işlemine tevessül etmesi durumunda, ilgili personelinin özlük haklarının ihlaline sebebiyet vereceği, bu durumun ise kişi yararı-kamu yararı dengesini bozması itibariyle hukuka aykırı düşeceği vurgulanmaktadır. (AYİM.1.D.3.3.1992 tarih ve E.1991/198, K.1992/596; 22.3.1994 tarih ve E.1993/844, K.1994/422; 14.2.1995 tarih ve E.1994/978, K.1995/161; 11.6.1996 tarih ve E.1995/294, K.1996/554; 25.2.1997 tarih ve E.1997/117, K.1997/165; 24.2.1998 tarih ve E.1997/276, K.1998/264 ve 6.2.2001 tarih ve E.2001/198, K.2001/157 Sayılı kararları.)
Bu hukuki açıklamalar ışığında davacının sağlık durumunun irdelenmesine gelince;
Davacının ilk görev yeri olan Özel Kuvvetler Komutanlığında iken sağlık durumunun tespiti için gönderildiği Van Askeri Hastanesi Sağlık Kurulunun 12.8.1994 tarih ve 149 Sayılı raporuyla Sağlam teşhisiyle Komando olur, paraşütle atlar kararı verildiği, bu arada davacının gerek Özel Kuvvetler K.lığında görevli iken, gerekse de 1.Mknz.P.Tug.K.lığında (Doğubeyazıt) görevli iken 11.5.1994-18.8.1994 (100 gün), 1.10.1996-6.1.1997 (117 gün), 27.2.1997-22.9.1997 (205 gün) ve 24.9.1997-13.12.1997 (75 gün) tarihleri arasında OHAL görevlerinde bulunduğu, bu görevlerinin başlangıç evresinde ilk kez 20.11.1995 tarihinde ruhi sıkıntı şikayetiyle GATA Komutanlığına başvurduğu, yatırılmak suretiyle yapılan tedavisini takiben anılan hastane Sağlık Kurulunun 6.12.1995 tarih ve 7590 Sayılı raporunun Bulgular bölümünde ...fikir içeriğinde şehit olan arkadaşlarına ait düşünceler mevcut... kanaati belirtilerek, Anksiyete bozukluğu (post travmatik özellikli) teşhisiyle C/16 SMK.2 ay istirahat kararı verildiği, istirahat inin bitiminde yeniden başvurduğu GATA Sağlık Kurulunca düzenlenen 16.2.1996 tarih ve 1103 Sayılı raporun Bulgular bölümünde ...öyküsünde şikayetlerinin arkadaşlarının şehit olmasıyla başladığını, onlarla mezarlığa gidip konuştuğunu ifade etmektedir... kanaati belirtilerek, psikotik bozukluk (ayırt edilmeyen tip) teşhisiyle C/15 SMK.3 ay istirahat kararı verildiği, bu istirahatının bitiminde tekrar başvurduğu GATA Sağlık Kurulunca düzenlenen 24.5.1996 tarih ve 3232 Sayılı raporun Bulgular bölümünde ...Öyküsünden, bir yıl önce 13 kişinin bulunduğu timinden 12 kişinin gözleri önünde şehit olduğu, daha sonra rahatsızlandığı, kulağına sesler geldiği, uykularının bozulduğu, ölen arkadaşları ile konuştuğu, kendisini çağırdıklarını düşünerek sık sık olayın olduğu araziye giderek onlarla beraber olduğuna inandığı, ancak antipsikotik tedaviden oldukça iyi yarar gördüğü anlaşılmaktadır... kanaati belirtilerek, Psikotik bozukluk (halen sükunet halinde) teşhisiyle C/15 SMK.1,5 ay istirahat kararı verildiği, bu istirahatini takiben yeniden başvurduğu GATA Sağlık Kurulunca düzenlenen 27.6.1996 tarih ve 4067 Sayılı raporun Bulgular bölümünde ...Öyküsünde 40 ay önce psikotik atak geçirdiği halen şikayetlerinin kısmen devam ettiği anlaşılmaktadır... kanaati belirtilerek, Psikotik bozukluk (rezidüel tip) teşhisiyle C/15 SMK.2 ay istirahat kararı verildiği, bir buçuk yıldan fazla süreyle bu konuda bir tıbbi başvurusu olmayan davacının aynı şikayetle yeniden başvurduğu GATA Sağlık Kurulunca düzenlenen 27.3.1998 tarih ve 2027 Sayılı raporun Bulgular bölümünde ...Öyküsünden şikayetlerinin 95 yılında OHAL bölgesinde girdiği bir çatışma sonrası başladığı, sonrasında Kliniğimizde psikotik bozukluk tanısı ile tedavi edildiği, Kıt'asına göreve döndükten sonra son iki ay öncesine kadar işlevselliğini koruduğu, ancak Birlik Komutanı ile yaşadığı problemler sonrası şikayetlerinin tekrar başladığı anlaşılmaktadır... kanaati belirtilerek, Anksiyete bozukluğu teşhisiyle C/16 1,5 ay istirahat, 3 ayda bir Kıt'a Anket Formu ile muayenesi uygundur. kararı verildiği, ancak bu rapora rağmen davacının birliğince 1,5 yıl süresince Kıt'a Anketi düzenlenmediği gibi muayene ve kontrole de gönderilmediği, davacının 23.8.1999 tarihli dilekçesi ile Komutanlığına başvurarak ...Şu anda psikolojik olarak rahatsızım. Çok acil olarak muayene ve tedavimin yapılmasını istiyorum... şeklinde talepte bulunmasına karşın, davacının 2 nci sicil üstü olan ve dava konusu ayırma işlemine başlangıç teşkil eden ayırma siciline de 2 nci sicil üstü olarak kanaat belirten 2.Mknz.P.Tb.Komutanının 24.8.1999 tarihli cevabi yazısı ile İlgi yazı ile gönderilen...in dilekçesi incelenmiş olup, muayene gerektiren durumunun olmadığından dolayı dilekçesi iade edilmiştir. Rica ederim... şeklinde menfi cevap verilerek Askeri Hastaneye şevkinin engellendiği, davacının özlük dosyasında mevcut bila tarihli dilekçesiyle ...Şu anda görev yaptığım birliğimde her yönden rahatsız olmaktayım. Verimli çalışamıyorum. Daha verimli olabilmek ve de mesleki görevlerimi tam olarak yapabilmem için 2.Mknz.P.Tb.'dan alınıp, başka bir Tabura verilmemi siz sayın Komutanımın yüksek emir ve müsaadelerine arz ederim... şeklinde, görev yerinin değiştirilmesi talebinde bulunduğu, ancak bu talebine de herhangi bir işlem yapılmadığı, davacının bir süre sonra Çorlu Askeri Hastanesine başvurduğu ve bu Hastanece 10.12.1999 tarihinde GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Psikiyatri Servisine şevkinin yapıldığı, anılan Hastane Psikiyatri Kliniği Yardımcı Doçentince sevk yazısının altına 13.12.1999 tarihinde düşülen derkenarla ...Hasta hakkında bilgi edinilmesi için Kıt'asınca doldurulacak Subay/Astsubay Kıta Anket Formuyla, Sağlık Kurulu cüzdanı, bugüne kadar aldığı cezalar ve sağlık işlemlerini belirtir safahat yazısı ile gönderilmesi uygundur şeklinde kanaat belirtilmesi üzerine, bu kez davacının Birliği Komutanlığınca Kıt'a Anket Formunun düzenlendiği ve davacı hakkında çok menfi kanaatler belirtildiği, aynı Anket Formunda Kıt'a Tabibince ise Yargı ve duygularının normal olup, tüm şikayet ve problemlerinin birliğinden kaynaklandığını belirtiyor şeklinde kanaat belirtildiği, GATA Haydarpaşa Eğt.Hst.Sağlık Kurulunca davacının yapılan muayenesi sonunda düzenlenen 2.2.2000 tarih ve 184 Sayılı raporla Psikotik reaksiyon (ayırt edilmeyen tip) teşhisiyle C/15 SMK.3 ay istirahat kararı verildiği, davacının bu ruhi rahatsızlığı nedeniyle istirahatlı olduğu ve Kıt'ada bulunmadığı sırada sıralı sicil üstlerince 7.3.2000 tarihinde Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir sicili düzenlendiği, ayırma işlemi prosedürü devam etmekteyken istirahatı sonucu yeniden aynı hastaneye başvuran davacıya Sağlık Kurulunun 17.5.2000 tarih ve 752 Sayılı raporuyla Psikotik bozukluk (ayırt edilmeyen tip) teşhisiyle C/15 2 ay istirahat kararı verildiği, bu istirahatının bitimine doğru 3.7.2000 tarihinde yeniden aynı hastaneye başvuran davacının psikiyatrik muayenesinin yapıldığı ve rapor taslağının ön yüzünün Psikiyatri Kliniği Yardımcı Doçentince kanaat belirtilerek doldurulup imza altına alındığı, davacının dosya kapsamına ve yaşamın olağan akışına uygun düşen açıklamalarına göre, birlikte olan Sağlık Kurulu Cüzdanını getirmesi istendiği için geçici olarak işleme ara verdiği, 2 nci sicil üstü olan Tb.K.nın, kendisinin Kıbrıs'a atandığı ve bu nedenle hemen ilişiğinin kesilmesi gerektiği, kendisini yeniden Hastaneye sevk edemeyeceği yolundaki beyan ve tutumu karşısında, son sağlık işleminin tamamlanamadığı ve bu arada 4.8.2000 tarihinde ayırma işleminin tekemmül ettiği görülmektedir.
Belirtilen tüm bu tıbbi safahatı itibariyle, davacının uzun süredir ruhi rahatsızlığa duçar olduğu, bu nedenle sekiz kez Sağlık Kuruluna çıkıp, toplam 15 ay istirahat verildiği, henüz mevzuatın öngördüğü sıhhi izin süreleri dolmamışken ve bu konuda yetkili psikiyatri uzmanlarınca yakın takibi devam ettirilmekteyken, sıralı sicil üstlerince önceki raporlarda dercedilen 3 ayda bir Kıt'a Anketi ile muayeneye gönderilme direktifine 1,5 yıldan fazla bir süre hiç uyulmaması, her nasılsa davacının yeniden tıbbi tedavisine başlanabildiği ve artarda istirahatlarının verildiği bir evrede hakkında ayırma işleminin başlatılarak sonuçlandırılması işleminin, yukarıda izah edilen mevzuat hükümleri ile Dairemizin yerleşik kararlarına aykırı düştüğü kuşkusuzdur.
Açıklanan nedenlerle; duçar olduğu ruhi rahatsızlığı nedeniyle uzun süredir tıbbi tedavisi sürdürülmekte olan davacının bu tedavisinin sonucunun beklenerek, verilecek kesin rapor neticesine göre bir işlem tesisi gerekirken, istirahatlı olduğu bir sırada hakkında düzenlenen ayırma sicili üzerine sonuçlandırılan disiplinsizlik nedeniyle ayırma işlemi sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırı görüldüğünden, İŞLEMİN İPTALİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy