(3269 S. K. m. 5) (Uzman Erbaş Yönetmeliği m. 12) (TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliği m. 13)
Davacı vekili 11.09.2000 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Davacının 05.03.1996 tarihinde uzman erbaş olarak göreve başladığını, tekrar sözleşmesini uzatmak istemesi nedeniyle 27.12.1999 tarihinde Sağlık Kontrol muayenesine gönderildiğini, 600 Yataklı Mevki Asker Hastanesi Baştabibliğince 21.1.2000 tarih ve 21 sayılı rapor ile Komplikasyon yapmış sol böbrek taşı tanısıyla, piyade Uzman Erbaşlığa devam edemez kararı verildiği, itiraz üzerine gönderildiği GATA Sağlık Kurulunun 8.5.2000 tarih ve 3229 sayılı raporu ile de Sol böbrek taşı + Sol nonfonksiyonel böbrek D/53 F5 Askerliğe elverişli değildir karar verildiği, raporun kesinleşmesi beklenmeden 14.7.2000 tarihinde sözleşmesinin feshedildiği, bunun ise hukuka aykırı olduğu, zira sözleşmesi feshi sonucunu doğuran rahatsızlığın, davacının yaptığı görevin ağır ve sağlıksız koşullarından kaynaklandığı, aynı durumda olan subay ve astsubayların göreve devam etmesi mümkün iken, davacının sözleşmesinin feshedilmesinin hukuka aykırı olduğu, davacının da aynen Subay ve Astsubaylarda olduğu gibi sınıfının değiştirilmesi gerektiği, GATA Hastanesinin vermiş olduğu raporda davacının uzman erbaşlığa devam edip edemeyeceğinin belirtilmeyip, sadece askerliğe elverişli olmadığının belirtildiği, bu haliyle raporun yanlış olduğu, davacı hakkında kesinleşmiş bir sağlık kurulu raporu mevcut değilken ve rahatsızlığı tedavi edilmeden sözleşmesinin feshedilmesinin hukuka aykırı olduğu belirtilerek, sözleşme feshi işlemin ve işleme dayanak teşkil eden Yönetmeliğin ve Yönergenin ilgili maddelerinin iptali ile ilişiği kesildiği tarihten itibaren maaş, ikramiye ve tüm özlük haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesi amacıyla bu davanın açıldığı görülmektedir.
Dava dosyası ve eklerinden, 21.3.1996 tarihinde yapılan sözleşme uyarınca 2 yıllık süre ile Ankara 28 nci Mknz.P.Tug.K.lığı emrinde P.Uzm.Çvş. olarak göreve başlayan davacının, ikinci sözleşmesini 25.3.1998 tarihinden geçerli olmak üzere ve iki yıllığına 22.1.1999 tarihinde imzaladığı,25.3.2000 tarihinden geçerli olmak üzere sözleşmesini yenilemek için süresinde yeniden müracaatta bulunduğu ve bu nedenle KKK. 600 Yataklı Mevki Asker Hastanesi Baştabibliğine sevk edildiği, bu hastane Sağlık Kurulunun 21.1.200 tarih ve 21 sayılı raporu ile hakkında Komplikasyon yapmış sol böbrek taşı tanısı ile,53/B/F1 Askerliğe Elverişli Değildir, (Piyade Uzman Erbaşlığa devam edemez) kararı verildiği, itirazı üzerine kontrol muayenesine sevk edildiği GATA Sağlık Kurulunun 8.5.2000 tarih ve 3229 sayılı raporu ile, sol böbrek taşı + sol nonfonksiyonel böbrek tanısı ile, D/53, F.5, Askerliğe Elverişli değildir. Askerlik Şubesinde beklemek üzere taburcu kararı verildiği ve bu raporlar üzerine 28 nci Mknz. P.Tuğ.K.lığının 28.6.2000 tarihli emri ile, 14.7.2000 tarihinden geçerli olmak üzere Uzman Erbaşlık sözleşmesinin sağlık nedeniyle fesih edilerek aynı tarihte terhis işlemine tabi tutulduğu görülmektedir.
Davalı idare ve davacı iptali istenen işlemi sözleşme feshi olarak nitelemiş iddia ve savunmalarda tamamen bu yönde yapılmıştır. Oysa dava konusu, sözleşme feshi değil; sözleşmenin uzatılmaması işleminin iptali istemidir ve uzman erbaşların sözleşmelerinin bitiminde sözleşmelerinin uzatılması veya sözleşme fesi halleri ilgili Yönetmelikte ayrı ayrı düzenlenmiş ve farklı nedenlere dayanmış bulunmaktadır.
Uzman Erbaş Kanununun Hizmet Süresi başlıklı 5 nci maddesine göre, Uzman Erbaşlar 2 yıl süre ile sözleşme yaparak göreve başlarlar ve T.C.Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler. Bunlardan; istihdam edildikleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık nitelikleri uygun olanların müteakip sözleşmeleri 1 yıldan az, 5 yıldan fazla olmamak şartıyla azami 45 yaşına girdikleri yıla kadar uzatabilirler.
Uzman Erbaş Yönetmeliğinin Sözleşmesi Uzatılmasında Uygulanacak Esaslar başlıklı 12 nci maddesine göre de Uzman Erbaşlar sözleşme süresinin bitiminde terhis edilirler. Bunlardan sözleşmesinin yenilenmesini isteyenlerin istekleri, müteakip sözleşme süreleri bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak kaydıyla aşağıdaki şartlar altında kabul edilir.
1) Taahhüt ettiği sürenin bitimine üç ay kala hizmet süresini uzatmak istediğine dair bir dilekçe ile müracaat etmiş olmak,
2) Almış oldukları son sicil notu, sicil tam notunun %60 ve daha yukarısında olmak,
3) Fiili kadroda münhal bulunmak,
4) İstihdam edildikleri/edilecekleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık niteliklerine sahip olmak gerekmektedir.
TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 13 ncü maddesinin 18 nci bendi Uzman erbaş adaylarına istihdam edilecekleri, uzman erbaşlara ise istihdam edildikleri sınıftaki erbaş ve erlerin sağlık nitelilerine göre işlem yapılır 1 nci fıkrasına göre de, Sağlamlar ile arızaları A dilimine girenler piyade sınıfına verilir hükmünü, aynı Yönetmeliğin 6 nci madde 2 nci fıkrasında ise, Hastalık ve arızaları; Hastalık ve Arızalar Listesinin B ve D dilimine girenlerin askerliğe elverişli olmadıkları hüküm altına alınmış bulunmaktadır.
Bu açıklamalar çerçevesinde davacının durumu değerlendirildiğinde; Davacının Uzman Erbaşlık Sözleşmesinin yenilenmesi (uzatılması) için istihdam edilmiş olduğu, sınıfta sağlık durumunun uygun olmadığının (ve hatta askerliğe bile elverişli olmadığının), gerek 600 Yataklı Mevki Asker Hastanesi, gerekse GATA Sağlık Kurullarının mezkur raporları ile açıklığa kavuştuğundan davalı idarece sözleşmenin yenilenmemesi şeklinde tesis edilen işlemde hukuka ve mevzuata aykırı bir duruma rastlanmamıştır.
Davacı vekili her ne kadar GATA Sağlık Kurulunun raporunda davacının askerliğe elverişli olmadığının belirtildiğini, uzman erbaşlığa devam eder veya edemez şeklinde bir rapor verilmesi gerektiğini, rapor kesinleşmeden sözleşmenin feshedildiğini, tedavi görmesine imkan tanınmadığını, oysa rahatsızlığın vazifenin sebep ve tesirinden doğduğunu, davacının yardımcı sınıflardan birinde istihdam edilmesi mümkün iken bu yola gidilemediğini, sözleşme feshi işlemi ve dayanak teşkil eden Yönetmeliğin ve Yönergenin ilgili maddelerinin iptal edilmesi gerektiğini ileri sürmüş ise de; yukarıda açıklandığı üzere davacıda bulunan rahatsızlığın TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre askerliğe elverişsizlik hali yarattığı için TSK'nde esasen istihdamına imkan kalmadığı, TSK Personelinin Sağlık Muayene Yönergesinin İkinci Bölümünün Kontrol Muayenesi başlıklı 3 ncü maddesinin c ve d fıkraları gereğince kontrol muayenesi raporunun muayeneye sevk eden makamca onaylandığı, aynı Yönergenin Üçüncü Bölümümün Raporların Kesinlik Kazanması başlıklı 1 nci maddesinin a fıkrasında kesin kararlı raporların onay makamından onaylanıp gelinceye kadar kesinlik kazanmayacağının, 9 fıkrasında ise Askerliğe Elverişli Değildir raporu verilen erbaş ve erler ile bunların dosyalarının ön raporlarına istinaden askerlik şubelerine gönderileceğinin belirtildiği, bu düzenlemeler karşısında davacı hakkında tanzim edilen Sağlık kurulu Raporunun Birlik K.lığına intikali üzerine sözleşmesinin feshedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı, dava konusu olayda davacının iyileşinceye kadar ilişiğinin kesilmemesini gerektiren ve 3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanunun 10 ncu maddesinde belirlenmiş olan görev esnasında veya görev dışında görevinden dolayı bir saldırıya veya kazaya uğrama ya da meslek hastalığına yakalanma durumu söz konusu olmadığı için hakkında T.C.Emekli Sandığı Kanunu hükümlerinin uygulanamayacağı, yukarıda açıklanan yasal ve yönetsel düzenlemede uzman erbaşların sınıf ve branşları ile ilgili sağlık niteliklerini kaybetmeleri halinde sınıflarının değiştirilmesini, yani başka bir sınıf ve branşta görevlendirilmesini öngören bir hükmün yer almadığı, bunun aksine Uzman Erbaş Kanunun yukarıda belirtilen 5 nci maddesinde, uzman erbaşların statüde kalabilmek ve göreve devam edebilmek için sınıf ve branşlarının gerekli kıldığı niteliklere sahip olmaları ve bu nitelikleri kaybetmemeleri gerektiğinin düzenlendiği anlaşıldığından davacı vekilinin iddialarına itibar edilmemiştir.
Davacı vekilinin sözleşme feshi işlemine dayanak teşkil eden Yönetmeliğin ve Yönergenin hangi maddeleri olduğu belirtilmeksizin ilgili maddenin iptali şeklindeki istemine gelince; TSK'nin yapısı ve askerlik mesleğinin niteliği itibariyle, görevli Askeri personelin Silahlı Kuvvetlerdeki görevlere uyarlık bakımından gerekli sağlık yeteneklerine sahip bulunmaları gerektiği, TSK. ne girişte sahip bulunulan sağlık yeterliliğinin daha sonradan kaybedilmesi halinde görevin yerine getirilmesi imkansız hale geliyorsa TSK. de görevli tüm Askeri ve sivil personel ile askerlik göreviyle yükümlü vatandaşlar hakkında Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümlerine göre işlem yapıldığı ve vazifenin gerektirdiği sağlık niteliğini yitirmiş bulunanların yasal düzenlemeler çerçevesinde görevine son verilebileceği, Uzman Erbaş kanununu ve Yönetmeliğinde yapılan düzenlemelerde uzman erbaş olabilmek için sağlık durumunun uzman erbaşlığa elverişli olması şartının arandığı, bu şartın sonradan kaybedilmesi halinde sözleşmenin Uzman Erbaş Kanunu, Uzman Erbaş Yönetmeliği ve KKK Uzman Erbaş Yönergesi hükümlerine göre feshedilmesinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı, işleme dayanak teşkil eden Yönetmelik ve Yönerge hükümlerinde de kanuna ve ilgili mevzuata aykırı bir düzenleme bulunmadığı sonucuna varıldığından davacı vekilinin Yönetmelik ve Yönergenin ilgili maddelerinin iptali isteminin reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Davacı vekili ayrıca raporlar kesinleşmeden ilişik kesilmesi nedeniyle maddi kaybın söz konusu olduğu ifade etmişse de; yukarıda açıklanan nedenlerle tesis edilen işlemin hukuka uygun olması nedeniyle, bu iddiası da yerinde görülmemiştir. Kaldı ki ikinci sözleşmesi olan ve 25.3.1998 tarihinden geçerli 22.01.1998 tarihinde imzalanmış sözleşmesi, 25.3.2000 tarihinde sona ermesine rağmen ilişiği (raporların tekâmülü için) 14.7.2000 tarihinde kesilerek davacının bu tarihe kadarda özlük haklarından yararlandırıldığı görülmektedir.
Açıklanan bu nedenlerle; sınıf ve branşının gerekli kıldığı sağlık niteliklerini kaybetmesi nedeniyle uzman erbaşlık sözleşmesinin yenilenmemesi işleminin hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonuç ve kanaatine varıldığından yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy