(2709 S. K. m. 157) (1602 S. K. m. 20) (5434 S. K. m. 32)
Davacı vekilleri, 2.10.2000 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilleri subayın 17.8.2000 tarihinde 5434 sayılı Kanunun 35/e maddesi uyarınca re'sen emekliye sevk edildiğini, 15.9.2000 tarihi itibariyle davacının fiili hizmet süresinin 25 yıl 11 ay 18 gün olduğunu, Hv. KK.lığınca kendisine aylık bağlanması için Em.Snd.Gn.Md.lüğüne yazılan yazıya verilen cevapta 5434 sayılı Kanunun Geçici 205 nci maddesi uyarınca, 8.1.1960 doğum tarihi itibariyle davacının ancak 8.1.2003 tarihinde emekli aylığı almaya hak kazanabileceğinin belirtildiğini, davalı kurumca anılan yasa hükmünün yanlış yorumlandığını ve çıkartılan bir İç Genelge ile kanunda öngörülmeyen bir kısıtlama getirilerek, hukuka aykırı hareket edildiğini, Geçici 205 nci maddenin son fıkrasında 39 ncu maddenin (e) ve (f) fıkrası kapsamına girenlerin 32 nci maddede düzenlenen fiili hizmet zammından faydalandırmayacaklarına ilişkin bir hüküm bulunmadığı gibi, aynı kanunun fiili hizmet zammını düzenleyen 32 nci maddesi ile re'sen emekliliği düzenleyen 39/e maddesinde de re'sen emekli edilenlerin fiili hizmet zammından faydalandırılmayacakları yolunda bir hüküm de bulunmadığını, Emekli Sandığı uygulamasının müvekkilin geçmiş Askeri hizmet yaşamını ve buna bağlı olarak yasal hakkı olan fiili hizmet zammını yok saydığını belirterek; söz konusu idari, işlemin iptalini ve öncelikle yürütmenin durdurulmasını talep ve dava etmişlerdir.
Davacının vaki yürütmenin durdurulması talebi nedeniyle, Dairemizin 17.10.2000 tarihli kararıyla yürütmenin durdurulması isteminin davalı kurumun savunması alındıktan sonra incelenmesine karar verilmiş; davalı kurumun yukarıda özetlenen savunmasının dosya kapsamı ile birlikte incelenip değerlendirilmesi sonunda, dava konusunun mahkememizin değil genel idari yargının görev alanı içinde olduğu kanaatine varıldığından ve görev kamu düzeninden olup, davanın her aşamasında re'sen göz önüne alınmak durumunda olduğundan; yürütmenin durdurulması istemi konusunda bir karar verilmeyerek, aşağıdaki nedenlerle davanın görev yönünden reddi yoluna gidilmiştir.
Anayasa'nın 157 nci maddesinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin, Askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile Askeri kişileri ilgilendiren ve Askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğu, ancak askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartının aranmayacağı belirtilmiş, 20.07.1992 günlü ve 1602 Sayılı Kanunun 25.12.1981 günlü ve 2568 Sayılı Kanunla değişik 20 nci maddesinde de aynı hükme yer verilmiştir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin bir davaya bakabilmesi için dava konusu idari işlemin asker kişiyi ilgilendirmesi ve Askeri hizmete ilişkin bulunması şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
1602 Sayılı Kanunun değişik 20 nci maddesinde; Türk Silahlı Kuvvetlerinde bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, Askeri memur, astsubay, Askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erlerle sivil memurlar asker kişi sayılmaktadır.
Görevli yargı yerinin belirlenmesi yönünden, idari işlemin Askeri hizmete ilişkin olup olmadığının tespiti için, işlemin konusuna bakılması gerekmektedir. Genel görevli idari yargı kolu işlevini sürdürürken özel görevli Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin kurulması, 1602 Sayılı Kuruluş Kanununun gerekçesinde de belirtildiği gibi Askeri hizmetin genel idari ölçülere göre farklı yapısı ve Askeri hizmete ilişkin işlemlerin bu alanda uzman bir kurulca denetlenmesi ihtiyacından kaynaklanmıştır.
Eğer idari işlemin tesisinde, asker kişinin Askeri yeterlik ve yetenekleri, tutum ve davranışları, Askeri geçmişi, asker kişi olmaktan kaynaklanan hak ve ödevleri, askerlik hizmetinin amacı, Askeri görev yerlerinin özellikleri, Askeri kural gerek ve gelenekleri göz önünde tutularak değerlendirilmiş ise, bu idari işlemin Askeri nitelikli olduğu kabul edilmelidir. Bu halde işlem Askeri olmayan bir makam tarafından tesis edilmiş olsa bile durum değişmemekte menfaati ihlal edilen asker kişinin açtığı davanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülmesi gerekmektedir. Aksi takdirde yargı görevinin genel görevli idari yargıya ait olacağı kuşkusuzdur.
Dava konusunda davacının hizmetten ayrılmış asker kişi olması nedeniyle asker kişiyi ilgilendirme koşulunun mevcut olduğu anlaşılmakla beraber; davacının 5434 sayılı Kanunun 32 nci maddesi ile öngörülen fiili hizmet zammı sürelerinin en çok üç yılı geçmemek üzere yarısının, 4447 sayılı Kanunla öngörülen geçiş dönemindeki yaş hadlerinden indirilip indirilemeyeceğine ilişkin ihtilafın Askeri açıdan değerlendirilecek herhangi bir yönünün mevcut olmadığı açıktır. Gerçekten, anılan fiili hizmet zammı sadece Silahlı Kuvvetler mensupları için değil, 5434 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde sayılan diğer pek çok kamu görevlisi bakımından da tanınmış bir hak olup; örneğin bir emniyet mensubu için doğabilecek benzer bir ihtilafta hangi ölçü ve kriterler uygulanacaksa, davacı yönünden de aynı hususların dikkate alınıp değerlendirileceği, diğer bir deyişle Askeri idari yargının ihtisas alanına giren bir uyuşmazlığın davada söz konusu olmadığı görülmektedir. Bunun doğal sonucu olarak da, davada Askeri hizmete ilişkinlik unsurunun mevcut olmadığı açıktır ve bu nedenle de genel idari yargının görev alanına giren dava konusu mahkememizin görevi dışında kalmaktadır.
Açıklanan nedenlerle; dava konusu genel idari yargının görev alanı içinde kaldığından, davanın görev yönünden REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy