(926 S. K. m. 14, 109, 110)
Davacı, AYİM kayıtlarına geçen 02.10.2000 tarihli dava dilekçesi ile 17 Ocak 2001 cevaba cevap layihasında özetle; astsubay olarak TSK'nde görev yaparken subaylık sınavlarına girdiğini, kazanarak 30 Ağustos 1996 tarihinde teğmenliğe naspedildiğini, nasbinin 1985 yılına götürüldüğünü, 30 Ağustos 2000 tarihinde 1985 nasıplı subayların binbaşılığa yükselmesine rağmen kendisinin binbaşılığa yükseltilmediğini, kendisinin 926 Sayılı Yasanın 109 ncu maddesine göre subay olduğunu, aynı yasanın 14 ncü maddesine göre astsubaylıktan subaylığa geçenlerin albaylığa kadar yükselebilmelerine rağmen, kendisinin ve kendisi gibi 109 ncu maddeye göre subaylığa geçenlerin yüzbaşılıktan daha ileriye gidememelerinin Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğunu, netice itibariyle 30 Ağustos 2000 tarihinde binbaşılığa yükseltilmesi gerekirken aksi yönde tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek işlemin iptalini talep ve dava etmiştir.
Davalı idare davanın süresi geçirildikten sonra açıldığını ileri sürmüş ise de bu iddiaya iştirak edilememiştir. Zira davacının 12 Aralık 1995 tarihli dilekçesi üzerine 15 Ocak 1996 tarihinde verilen olumsuz cevap, davacı hakkında tesis edilmiş kesin nitelikte bir işlem değildir. Davacının binbaşılığa terfi ettirilmeme işlemi emsallerinin terfi ettirildiği 30 Ağustos 2000 tarihinde tesis edilmiş ve davacı da 60 günlük süre içerisinde davasını açmıştır. Davada süre aşımı söz konusu değildir.
Dosyada mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; Davacının astsubay statüsünde iken 30 Ağustos 1986 tarihinde 926 Sayılı Kanunun 109 ncu maddesi uyarınca P.Tğm. olarak muvazzaf subaylığa nasb edildiği, bir yıl sınıf okulu süresinin nasbına eklenerek 30 Ağustos 1985 olarak nasbinin düzeltildiği, subay nasb edildikten sonra 30 Haziran 1995 yılında 4 yıl süreli Anadolu Üniversitesi İşletme Fakültesi İşletme Bölümünden mezun olduğu, aynı Kanunun 110 ncu maddesi uyarınca rütbe tahdidinin kaldırılması için idari başvuruda bulunduğu, KKK. lığının 20 Temmuz 2000 tarihli işlemi ile 926 Sayılı Kanunun 109 ncu maddesine göre astsubayların subaylığa geçirilmesindeki temel amacın küçük rütbeli subay ihtiyacını karşılamak olduğu, bu nedenle de 109 ncu madde gereğince subay nasb edilenlerden daha sonra fakülte veya yüksek okulları bitirenlerin rütbe kısıtlamalarının kaldırılması veya öğrenimlerinin ilgilendirdiği sınıflara geçirilmelerinin uygun görülmediğinin bildirildiği, Davacının söz konusu menfi işlemin iptali istemiyle 2 Ekim 2000 tarihinde AYİM'de bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere, 926 Sayılı Kanunun 499 Sayılı KHK. ile değişik 110. maddesinin son fıkrasına göre; aynı Kanunun 109. maddesi hükmü uyarınca astsubaylıktan subaylığa geçirilenlerden en az 4 yıl süreli fakülte veya yüksek okul bitirenlerin ihtiyaç duyulması halinde, rütbe kısıtlamasına tabi tutulmaksızın kendi sınıflarında veya öğrenimleriyle ilgili sınıflarda istihdam edilebilmeleri imkan dahilindedir. Başka bir anlatımla, 109 ncu madde hükmüne göre astsubaylıktan subaylığa geçirilenlerden yüksek öğrenim görenlerin tamamının rütbe tahditlerinin kaldırılması söz konusu olmayıp, bu konuda idareye geniş bir takdir hakkı tanınmıştır. Kuşkusuz, yasa koyucu tarafından idareye tanınan bu yetkinin başta kamu yararı olmak üzere askeri hizmet gereklerine uygun olarak kullanılması ve objektif kriterlere dayanması gerekmektedir. Dairemizin 20 Mart 2001 tarihli Ara Kararı ile Davalı İdareye tanınan bu yetkinin kullanılmasına yönelik olarak uygulamanın tespiti bakımından
1- Davacının mensup olduğu sınıfla ya da diğer sınıflarla ilgili olarak dış kaynaktan subay alımı yapılıp yapılmadığının, yapılmış ise buna ilişkin başvuru şartlarının yer aldığı ilanların gönderilmesinin,
2- Binbaşı rütbesinde ne kadar kadro ihtiyacı bulunduğunun ve bu ihtiyacın nasıl karşılanmasının planlandığının,
3- 926 Sayılı TSK. Personel Kanununun 109 ncu maddesi kapsamında astsubaylıktan subay nasbedildikten sonra 4 yıllık fakülte ve yüksekokul bitirenlerden aynı Kanunun 110 ncu maddesinin 3 ncü fıkrası uyarınca Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten bugüne kadar ihtiyaç duyulup rütbe kısıtlamasına tabi tutulmayan personel bulunup bulunmadığının,
4- Sözkonusu kaynaktan rütbe kısıtlamasının kaldırılmasına ihtiyaç duyulmasına ilişkin olarak bundan sonraki yıllara ait personel yetiştirme planlarında bir düzenlemeye yer verilip verilmediğinin,
5- Yukarıda belirtilen hususlara ilişkin Deniz ve Hava Kuvvet Komutanlıkları ile Jandarma Genel Komutanlığı uygulamasının ne şekilde olduğunun,
Davalı Milli Savunma Bakanlığından sorulmasına, karar verilmiştir. Tüm Kuvvet Komutanlıklarından ve Jandarma Genel Komutanlığından gelen cevap yazılarında özet olarak; dış kaynaktan subay alımı yapıldığı, bu güne kadar 926 Sayılı Kanunun 109 ncu maddesi kapsamında astsubaylıktan subay nasb edildikten sonra 4 yıllık fakülte ve yüksekokul bitirenlerden aynı Kanunun 110 ncu maddesinin 3 ncü fıkrası uyarınca rütbe kısıtlamasına tabi tutulmayan personel bulunmadığı, binbaşı rütbesindeki ihtiyacın rütbe tahdidi olmayan, terfi sırasında bulunan ve terfi esas ve şartlarını sağlayan Yzb. rütbesindeki subaylarla karşılanmasının planlandığı, söz konusu kaynaktan rütbe kısıtlaması kaldırılacak sınıf ve branşlarda yıllara göre tespit edilen kontenjanların Kuvvet Yetiştirme Planları'nda yer aldığı, ancak Genelkurmay Başkanlığı ile Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığı tarafından müştereken sürdürülen Subaylarda Terfiin Kadro Esasına Bağlanması çalışmaları konusunda yapılan çalışmalarda üst subay kadrolarının azaltılması karşısında gelecek yıllarda bazı sınıf ve branşlarda kadro fazlası personelin oluşabileceğinin tespit edildiği, dolayısıyla rütbe kısıtlaması kaldırılacak personele ihtiyaç olup olmadığının söz konusu çalışmaya göre tespitine ihtiyaç olduğu, söz konusu çalışma kapsamında; 926 Sayılı TSK. Personel Kanunu'nun 14 ve 109 maddelerinin birleştirilerek, astsubaylıktan subaylığa geçiş ile rütbe kısıtlamasının kaldırılmasına ilişkin esas ve şartların yeniden düzenlenmesinin öngörüldüğü, böylece Kuvvet Komutanlıkları arasında farklı uygulama yapılmasının önlenmesinin amaçlandığı belirtilmiştir.
Yukarıda da zikredildiği üzere, davacı astsubaylıktan subaylığa geçtikten sonra bir yüksek okulu bitirse dahi rütbe tahdidine tabi tutulacağım bilmektedir. Öte yandan, Yasanın özü ihtiyaç duyulmasına dayanmaktadır. Rütbe tahdidinin kaldırılması idareye verilmiş bir yetki olmakla, idare buna dair düzenlemesini hizmet gereklerini göz önünde bulundurarak halin icabına göre yapmak durumundadır. İdare bu konudaki tavrını hazırladığı Personel Temin ve Yetiştirme Planına uygun olarak belirlemekle bu plana göre ihtiyaç duyulmayan sınıflarda rütbe tahdidine devam etmektedir. Halen Ara Karar cevabında belirtilen Subaylarda Terfiin Kadro Esasına Bağlanması çalışmaları kapsamında Davacının mensup olduğu sınıfta üst rütbelerde ihtiyaç bulunup bulunmadığı belli olamadığına göre, dava konusu ile ilgili olarak da bu plan uyarınca işlem yapmış olduğundan tesis edilen işlemde herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı anlaşılmaktadır. Nitekim Mahkememiz istikrar bulmuş yerleşik içtihatları da bu yöndedir. (AYİM 1.D.nin 19.12.1989 gün ve E:1989/146, K:1989/551, As. Yrg. Drl. Krl. nun 15.10.1992 gün ve E:1991/25, K:1992/25, AYİM.1. D.nin 3.1.1995 gün ve E:1994/1392, K:1995/4, AYİM. 1.D.nin 21.11.1995 gün ve E:1995/1125, K:1995/1077, AYİM 1. D.nin 5.12.2000 gün ve E:2000/448, K:2000/l 180 Sayılı kararlan)
Diğer yandan; Davacı, 926 Sayılı Kanunun 14 ncü maddesine göre astsubaylıktan subaylığa geçenlerin albaylığa kadar yükselebilmelerine rağmen, 109 ncu maddeye göre subay olanların yüzbaşılığa kadar yükselebilmelerinin Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Davacının bu Anayasaya aykırılık iddiası ciddi görülmemiştir. Zira 926 Sayılı TSK Personel Kanunu'nun 109 veya 14 ncü maddeleri gereğince subaylığa nasb edilmenin doğurduğu hüküm ve sonuçlar birbirinden farklıdır. Bu meyanda 109 ncu madde uyarınca subaylığı naspedilmek üzere sınav açılması ve subay naspedilmesi, aynı sınıftan 14 ncü madde uyarınca subay naspedilmesini gerektirecek bir ihtiyacın varlığını haklı gösteremez. Her iki maddenin düzenleniş maksatları ve karşıladıkları ihtiyaçlar birbirinden farklıdır.
Netice olarak, yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, 926 Sayılı Kanunun 109 ncu maddesi uyarınca astsubaylıktan subaylığa geçirildikten sonra yüksek öğrenim yapmış olmasına rağmen 110 ncu madde uyarınca rütbe kısıtlamasının kaldırılmamasına ilişkin işlem hukuka ve mevzuata uygun bulunduğundan yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy