(1602 S. K. m. 64) (375 S. KHK. m. 28/B)
Davacı vekili, 22.12.20,00 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 09.12.1994 ile 09.12.2000 tarihleri arasında sözleşmeli uzman erbaş olarak görev yaptıktan sonra kendi isteği ile sözleşmesini yenilemeyerek terhis edilen davacıya 3269 sayılı Kanun gereğince ikramiye ödendiği, bu ödemeye esas teşkil eden aylık hesabında OHAL asayiş ve mahrumiyet tazminatının bulunmasına rağmen ikramiye hesabında bunun katılmaması üzerine eksik ödenen miktarın yasal faiziyle birlikte hükmen tazminine karar verilmesi istemiyle dava açıldığı görülmektedir.
1602 sayılı Yasanın "Yargılamanın Yenilenmesi" başlığını taşıyan 64 ncü maddesinde, Daireler ve Daireler Kurulunca verilen kararlar hakkında (a-h) bentleri arasında sayılan sebeplerden dolayı, yargılamanın yenilenmesinin istenebileceği hüküm altına alınmış bulunmaktadır.
Anılan yasa hükmünde sayılan yargılamanın yenilenmesi nedenleri;
a) Zorlayıcı sebepler dolayısıyla veya lehine karar verilen tarafın eyleminden doğan bir sebeple elde edilemeyen bir belgenin kararın verilmesinden sonra ele geçirilmiş olması;
b) Karara esas olarak alınan belgenin sahteliğine hükmedilmiş veya sahte olduğu, mahkeme veya resmi bir makam huzurunda ikrar olunmuş veya sahtelik hakkındaki hüküm karardan evvel verilmiş olup da yargılamanın iadesini isteyen kimsenin, karar zamanında bundan haberi bulunmamış olması;
c) Karara esas olarak alınan bir ilam hükmünün kesin hüküm halini alan bir kararla bozularak ortadan kalkması;
d) Bilirkişinin kasıtla gerçeğe aykırı beyan ve ihbarda bulunduğunun tahakkuk etmesi;
e) Lehine karar verilen tarafın, karara etkisi olan bir hile kullanmış olması;
f) Vekil veya kanuni temsilcisi olmayan kimseler huzuru ile davanın görülüp karara bağlanmış bulunması;
g) Çekilmeye mecbur olan Başkan veya Üyenin katılması ile karar verilmiş olması;
h) Tarafları ve sebebi aynı olan bir dava hakkında verilen karara aykırı bir karar verilmesine sebep olabilecek bir madde yokken, aynı Daire veya diğer Daireler yahut Daireler Kurulu tarafından evvelki ilamın hükmüne aykırı bir karar verilmiş bulunması;"olarak gösterilmiş bulunmaktadır.
Gerçekten, 1602 sayılı Yasanın 64 ve HUMK. nun 445 ve müteakip maddelerinde öngörülen tüm yargılamanın yenilenmesi nedenlerine bakıldığında, kurulan hüküm maddi gerçeğe ters düştüğü ve adaletin tecellisini sağlayamadığı durumlar için öngörüldüğü görülecektir. Bu nedenledir ki şekli anlamda olduğu kadar maddi anlamda da kesin hüküm halini alan bir yargı kararının olağanüstü bir kanun yolu olarak, yargılamanın yenilenmesi suretiyle kaldırılması uzunca bir süre sonra dahi olsa, toplam vicdanını rahatsız eden bir adaletsizliğin giderilmesini sağlamaktadır. Diğer bir deyişle, mevcut hukuk sistemimiz bireysel nedenlere ve ağırlıklı olarak dava sürelerinin eylemlerine dayalı, adaleti sağlamayan kesinleşmiş bir kararın yargılamanın yenilenmesi yoluyla kaldırılması esasını benimsemiştir.
Şimdi 1602 sayılı Kanunun 64/a maddesindeki yargılamanın yenilenmesi sebebinin davada bulunup bulunmadığı sorununun incelenmesi gerekmektedir.
Gerçekten bir an için "idarenin bütünlüğü" ilkesi gözetildiğinde, idarenin alt biriminde (davacının Kıt'ası Komutanlığında) mevcut olan bilgi ve belgelerin üst makama (KKK. lığına) ulaştırılmaması olgusunun "zorlayıcı sebepler dolayısıyla elde edilemeyen bir belgenin, karar verilmesinden sonra ele geçirilmiş olması" şeklindeki yasal nedeni oluşturamayacağı düşünülebilirce de, fiili hukuki gerçeğin bu şekilde olmadığı açıktır. Davalı Milli Savunma Bakanlığı, mevzuatla kendisine verilen, açılan idari davada hasım (taraf) olma mecburiyetinin tabii bir gereği olarak, kendi aleyhinde açılan bir idari davada alt idari birimler olan Kuvvet Komutanlıkları ile Gn. Kur.Bşk.lığından savunmaya esas bilgi ve belgeleri talep etmekte, bu birimlerce gönderilen bilgi ve belgeler ışığında da mahkememizde "savunma" yapmaktadır. Anılan alt birimler de, çoğu kez ülkenin tüm sathına yayılmış askeri birlik ve kurumlardan gerekli bilgi ve belgeleri istetip, bunları derledikten sonra davalı MSB.'lığına iletmektedir. Bu dava konusunda olduğu gibi, kimi kez bilgi-belge akışı ve aktarımında aksaklıklar olmakta ve bunların bir bölümünde savunma makamı olan MSB.'lığının bu aksaklıktan bilgisi dahi olamayabilmektedir. Nitekim belge ve olgular mahkememizin değerlendirilmesine sunulamamıştır. Bu bilgi aktarımında tek başına davalı MSB.'lığını kusurlu bulmaya da imkan yoktur. MSB.'lığı idari davada savunma görevini yaparken, statüsü gereği hemen her konuyu alt idari birimlere (Kuvvet Komutanlıklarına, Gn. Kur. Bşk.lığına) aktarmak durumunda olduğundan ve AYİM'ce istenen bilgi ve belgeleri hemen ve eksiksiz mahkemeye ibraz edecek teşkilat, yetki ve imkandan yoksun olduğundan; bu davada olduğu gibi, kararın verilmesinden sonra sunulan ve dava konusunun esasına etkili bilgi ve belgelerin mahkememize sunulması vakıası, "zorlayıcı sebeplere dayalı" kabul edilmelidir. 1602 sayılı Kanunun 64/a maddesindeki usulü kuralın yorumlanması, usul kurallarının esasa tercih edilmesi sonucunu doğurmamalı ve bu nedenle hukuk düzenine duyulan güveni sarsıcı bir şekli hükme yol açmamalıdır. Bu nedenle gerek büyük bölümü kıt'a özlük dosyasında bulunan, gerekse davalı idarece sunulan bilgi ve belgeler 1602 sayılı Kanunun 64 ncü maddesinin (a) fıkrasındaki "zorlayıcı sebepler dolayısıyla elde edilemeyen belge" mesabesinde kabul edilmiş ve davalı MSB.'lığının vaki yargılamanın yenilenmesi istemi kabul edilerek, Dairemizin 8 Mayıs 2001 tarih ve E.2000/1791, K.2001/602 sayılı kararının kaldırılmasına karar verilerek işlemin yeniden değerlendirilmesine geçilmiştir.
Davada sorun, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunun 16 ncı maddesinin değişik 2 nci fıkrasındaki "...kendi kusurları olmaksızın hizmet sürelerinin uzatılmaması sebebiyle veya sözleşme süresini bitirip ayrılanlara, ayrıldıkları tarihte almakta oldukları net maaşları tutarının (bütün ödemeler dahil) iki katının hizmet yılları toplamı ile çarpımından bulunacak miktarda ikramiye verilir..." hükmünün ne şekilde yorumlanacağında düğümlenmektedir. Davalı idarenin, OHAL bölgesinde sözleşmeli olduğu dönem boyunca görev yapan davacının ikramiyesinin hesaplanmasında, evvelce almakta olduğu Ek Tazminatları (OHAL Tazminatı ile operasyon tazminatı) dikkate almamak suretiyle, dava konusu yapılan tutarda davacıya ikramiye tahakkuk ettirmediği dosya kapsamında anlaşılmaktadır.
Davalı idarece ikramiye hesabına dahil edilmeyen tazminatları iki grupta mütalaa etmek mümkündür: Bunlardan birincisi, başlangıçta 285 sayılı KHK. nin 5 nci maddesi ile düzenlenmiş olan (287 Sayılı KHK. ile ve 28.7.1987 tarih ve 19531 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 87/11989 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile de bu tazminatın uygulama şekline açıklık getirilmiştir.), akabinde 375 sayılı KHK. nin 28 nci maddesi ile değiştirilen ve nihayet 2.12.1993 tarih ve 3920 sayılı kanunla yeniden düzenlenen (375 sayılı KHK. nin değişik 28/B maddesi olarak son şeklini almıştır.) ve "OHAL Tazminatı" olarak adlandırılan tazminattır. Bu tazminat, OHAL bölgesi ve mücavir iller ile İçişleri Bakanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Başbakan onayı ile belirlenecek diğer illerde görevli olan tüm kamu görevlilerine, ilgili bakanlıkların talebi ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Başbakan onayı ile tespit edilecek Esaslara göre aylık olarak ödenecektir. Nitekim 15.1.1994 tarihinde yürürlüğe giren 7.1.1994 gün ve SAYI. B.07.0.BMK.021.1 J 7020.900 Sayılı "Başbakanlık OLUR"u ile, bu tazminatın ödeme usul, şekil ve esasları kapsamlı bir biçimde saptanmış bulunmaktadır. İkinci grup tazminat ise başlangıçta 281 sayılı KHK. nin 6 ncı maddesi ile getirilen, bilahare 375 sayılı KHK. nin 28 nci maddesi ile yeniden düzenlenen ve nihayet 2.12.1993 tarih ve 3920 sayılı kanunla yeni esaslara kavuşturulan (375 sayılı KHK. nin değişik 28/A maddesi olarak son şeklini almıştır.) ve "Operasyon Tazminatı" olarak adlandırılan tazminattır. Bu tazminat, belirtilen yörelerde özel harekat veya operasyon timi olarak görev yapanlara, fiilen görev yaptıkları sürece ödenebilmektedir. Bu tazminata hak kazanabilmek için, maddede belirtilen kritik yörelerde kamu görevlisi olarak bulunmak yeterli olmayıp; özel harekat veya operasyon birliklerinde fiilen görev yapmak gerekli bulunmaktadır. 375 sayılı KHK. nin 3920 sayılı Kanunla değişik 28/A maddesinin son fıkrasında "Bu tazminat fiilen görev yapılan süre ile orantılı olarak ay sonunda ödenir. " hükmü yer aldığından; operasyon tazminatının ifa edilen özel görevle ve bu görevin süresi ile sınırlı olduğu, diğer bir deyişle her ay itibariyle ayniyet göstermeyip, bilakis farklılık gösterebileceği anlaşılmaktadır.
Bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere, OHAL tazminatı, kapsama dahil tüm kamu görevlilerine bölgede bulunulan süre zarfında düzenli bir biçimde aylık olarak ve eşit şekilde, saptanan tutarda ödenmekteyken; operasyon tazminatı, ancak belli özel görevleri ifa eden kamu görevlilerine, fiilen ifa edilen bu özel görev süresi ile sınırlı ve orantılı bir biçimde ödenebilmektedir. Diğer bir deyişle, operasyon tazminatında "süreklilik" değil, arızilik söz konusudur. Oysa OHAL tazminatında süreklilik esastır. Bu iki tazminatın mahiyetini dikkate alan Kurulumuz, 3269 sayılı Kanunun 16 ncı maddesine göre yapılacak ikramiye ödenmesinde "ayrıldıkları tarihte almakta oldukları net maaşları tutarı" na OHAL tazminatın dahil edilmesi gerektiği, buna mukabil "süreklilik" unsuru taşımayan operasyon tazminatın ise hesaplamaya katılamayacağı kanaatine ulaşmıştır.
OHAL bölgesinde görev yapan kamu görevlilerine bu hizmetin getirdiği genel tehlike, risk ve güçlükler nedeniyle ödenen OHAL tazminatının ikramiye hesabında göz önüne alınmayarak, güçlük, tehlike ve riskin söz konusu olmadığı OHAL bölgesi dışında görev yapan bir personele göre ikramiye hesaplanması halinde hakkaniyet ve eşitlik ilkeleri ihlal edilmiş olacaktır. Böylesine bir yoruma bizzat 3269 Sayılı Kanunun 16 ncı maddesindeki "...ayrıldıkları tarihte almakta oldukları net maaşları tutarının (bütün ödemeler dahil) iki katı..." ibaresi engel teşkil etmektedir. Yasa koyucu eğer salt ülke çapındaki tüm uzman erbaşlara eşit şekilde ikramiye ödenmesini öngörüp amaçlasaydı, bu takdirde net maaş tabirine bütün ödemelerin dahil edilmesine ilişkin özel açıklamayı ilave etmezdi. Gerçekte ise yasa koyucunun amacı, yapılan işin veya ifa edilen görevin ya da görev yerinin özellikleri ile konumu gözetilerek, uzman erbaşlara ödenen aylıkların ikramiye hesabına da aynen yansıtılmasından ibaret bulunmaktadır. OHAL bölgesinde görev yapan bir uzman erbaşla, bu bölge dışında görev yapan bir uzman erbaşın eşit aylık almadıkları bir hakikat olduğu gibi; aynı şekilde statülerinin sona ermesi aşamasında alacakları ikramiyenin hesabında dikkate alınacak net aylıkları da doğal olarak farklı kabul edilecektir. Çünkü OHAL bölgesinde görev yapan tüm personel gibi uzman erbaşlara da buradaki görev süreleri boyunca OHAL Tazminatı ödenmekte ve net maaşları kapsamına bu ödeme kalemi de dahil bulunmaktadır. (AYİM.1.D.19.3.2002;E.2001/1021,K.2002/435)
Davalı idare her ne kadar dava dilekçesine karşı yapılan savunma ile işleme dayanak teşkil eden ödeme belgelerinin AYİM'e gönderildiğini, gönderilen belgelerden ikramiyenin OHAL tazminatı da dikkate alınarak tam ödendiği anlaşılmasına rağmen, aksi yönde hüküm tesis olunduğunu ileri sürmüş ise de; savunma ekindeki belgeler arasında ödeme işlemine ilişkin herhangi bir belge bulunmadığı, 8.6.2001 tarihinde kayda geçen yargılamanın iadesi talepli dilekçe ekindeki belgelerden işe, kendi isteği ile sözleşmesini uzatmayarak terhis edilen davacıya ödenen ikramiye hesabına, 375 sayılı KHK.'nin 28/B maddesinde düzenlenen OHAL tazminatı dahil edilerek ikramiye tahakkuk ettirildiği ve ödeme yapıldığı anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davacının ikramiye hesabında almakta olduğu son net maaşına OHAL tazminatının dahil edilmiş olduğu anlaşıldığından, davalı MSB.'lığının AYİM 1.Dairesinin 8 Mayıs 2001 tarih ve E.2001/91, K.2001/602 sayılı kararın yargılamanın yenilenmesi isteminin KABULÜNE, söz konusu kararın KALDIRILMASINA ve davacıya ödenen ikramiyeye esas son maaşına OHAL tazminatının da dahil olduğu anlaşıldığından, DAVANIN REDDİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy