(5434 S. K. m. 11, 44, 45)
Davacı, 18 Eylül 2001 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 9 ncu Tüm. 220 nci Mknz.A. 1 nci Tb. 3 ncü Bl.'de askerlik görevi sırasında 9.11.1983 günü ağır silah mermi ve malzemelerini taşıma ve yükleme işi yapılırken başka bir erin elindeki bombanın patlamasıyla bacaklarından yaralandığı ve halen rahatsızlık çektiğini gazi sayılma ve aylık bağlanması talebinin idarece reddedildiğini belirterek işlemin iptalini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası, askerlik dosyası ve tahsis dosyalarının incelenmesi sonucu, davacı ..........................'in Sarıkamış 9 ncu P.Tüm. 220 nci Mknz.A. 1 nci Tb. 3 ncü Bl.K.lığı emrinde askerlik görevini yapmakta iken 9.11.1983 tarihinde Ağır Silah Mühimmat nakli esnasında diğer görevli askerlerden er ..........................'in el bombası kutusundan bir adet el bombası alarak pimini çektiği, bu sırada arkadaşı tarafından görüldüğü ve müdahale edilmek istendiği ancak bombanın müteveffa erin karın ve göğüs kısmında patlayarak ölümüne ve ayrıca davacı .......................... ve 6 erin daha muhtelif yerlerinden hafif şekilde yaralandıkları, davacının 9.11.1983-11.11.1983 tarihleri arasında Sarıkamış Askeri Hastanesinde yatarak tedavi olmasına müteakip 15 gün istirahat verilerek taburcu olduğu, yarıda kalan askerliğini 2.11.1984 tarihinde tamamlayarak sağlam olarak terhis edildiği, gazilik ve vazife malulü aylığı bağlanması hususunda Milli Savunma Bakanlığına 24.11.1998 tarihli dilekçesi üzerine, Milli Savunma Bakanlığınca 3.12.1998 gün ve PER:4292-769-98/Dismor.Ş.Sos.Hiz.Ks. 16044 sayılı yazı ile davacının dilekçesi eklenerek gereği için T.C Emekli Sandığına bilgi için davacıya gönderilmiştir. T.C Emekli Sandığı 25.12.1998 tarihli yazı ile davacıdan askerlik şubesinden ve Kuvvet Komutanlığından bazı bilgi ve belgeler istenmiş, yeterli belge elde edilemeyince Kurumca Sarıkamış Askeri Hastanesi ve Arşiv Müdürlüğünden de bazı belgeler istenmiş ve temin edilmiş, yapılan değerlendirmede davacının yaralanması sonucu tedavi görüp iyileşerek sağlam olarak terhis edilmesi gerekçesi ile 13.12.1999 tarihli yazı ile talebinin reddine karar verilmiştir.
Davacı bu menfi işlem üzerine Ankara 2 nci İdare Mahkemesine MSB.lığı ve T.C. Emekli Sandığı aleyhine açtığı dava adı geçen mahkemenin 28.6.2001 tarih ve E:1999/1276, K:2001/807 sayılı ilamı ile uyuşmazlığın görüm ve çözümünün Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevine girdiğinden bahisle davanın görev yönünden reddine karar verildiği, 23.7.2001 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, bu yargılama aşamasında davacının müracaat üzerine bağlı bulunduğu Ulus / BARTIN Askerlik Şube Başkanlığınca 9.2.2001 tarihli sevk yazısı ile Ankara 600 Yataklı Mevkii Asker Hastanesine gönderilmesi üzerine yapılan muayene ve tetkikler sonrası 16.2.2001 tarih ve 1072 sayılı Sağlık Kurulu Raporu ile "Sol diz bölgesi geçirilmiş ateşli silah yaralanmasına bağlı diz eklemi içerisinde yabancı cisim" teşhisi ile "58/A/F3 1.Askerliğe elverişlidir. Komando olamaz, 2- Hayati tehlike geçirmem iştir, 3- Uzuv kaybı ve zaafı yoktur, 4- On beş (15) gün iş ve güç kaybı olmuştur." Kararlı rapor tanzim etmiş ve 29.3.2001 tarihinde onandığı ve bu rapor üzerine T.C. Emekli Sandığı Sağlık Kuruluna 25.6.2001 tarihinde davacının durumunun "5434 Sayılı Kanunun 44 ve 45 nci maddeleri kapsamına girmediğine oybirliği ile karar" verildiği, Ankara 2 nci İdare Mahkemesinin Görevsizlik kararı üzerine davacı 18 Eylül 2001 tarihinde aynı taleplerle davasını MSB. lığı ve T.C. Emekli Sandığı aleyhine yönelterek AYİM'de açtığı görülmüştür.
Her ne kadar Davacı tarafından vazife malulü aylığının bağlanılmaması işleminde M.S. B.lığı hasım olarak gösterilmiş ve konuya ilişkin bilgi ve belgelerin daha süratli güvenli ve sağlıklı bir şekilde toplanması ve değerlendirilmesi; davacı hakkında verilen raporların mahiyeti kesinleşme tarihleri ve bu bakanlıkça yapılmış ve yapılacak işlemlerin sonuç işleme etkileri de göz önünde bulundurularak; bidayette hasım mevkiinde 2 davalı bulundurularak yürütülen işlemlerin tamamlanmasını müteakip sonuç kararda aşağıda belirtilen gerekçeler ile husumet mevkiinde sadece Emekli Sandığı bırakılmıştır.
5434 sayılı Yasanın 11 nci maddesi Sandık Sağlık Kurulunun görevlerini şu şekilde düzenlemiştir.
"Sağlık Kurulu,
a) 50 nci maddede yazılı malullük raporlarını inceleyerek karara bağlar,
b) İlgililerin 52 nci maddede gösterilen malullük derecelerini belirtir,
c) Bu konunun malullüğe ait hükümlerinin uygulanmasında düşüncelerini bildirir." Aynı Yasanın 8 nci maddesi ise Sandık Yönetim Kurulunun görevlerini düzenlemiş ve ikinci fıkra (f) bendinde "Kanun, tüzük ve yönetmeliklerin uygulanması ve uygulamayla ilgili prensiplerin tespiti, vazife veya harp malullükleri ile er vazife malullüklerinin, Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında "Kanun kapsamına girenlerin tespiti için Genel Müdürlükçe hazırlanacak her çeşit teklifleri inceleyerek karara bağlamak" hükmü yer almaktadır.
Bu hükümler uyarınca malullük ile ilgili kararları Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü Sağlık Kurulunun görüş bildirmesi üzerine Sandık Yönetim Kurulunun karara bağlayacağı anlaşılmakta olup, M.S.B. lığının, personelin malullük hükümlerinden faydalanıp faydalanamayacağı hususunda karar verip uygulaması ile ilgili yetki ve görevi bulunmadığından hasım mevkiinden çıkarılmasına karar verilmiştir.
Başsavcılıkça davanın görevsizlik kararının çalışmaya ara verme zamanı içerisinde 23.7.2001 tarihinde tebliği üzerine en geç 13.9.2001 tarihinde AYİM' de dava açması gerekirken dava açma süresini 5 gün geçirerek 18.9.2001 tarihinde dava açtığı, dolayısıyla 1602 Sayılı Kanunun 41, 86 ncı maddeleri gereğince davanın süre yönünden reddi gerektiği iddia edilmiş ise de; 1602 Sayılı Kanunun 41 nci maddesinde görevsizlik kararlarının kesinleşmesini müteakip 30 gün içinde görevli yargı yerinde dava açılması gerektiği düzenlenmiş ve 2577 Sayılı Kanunun 61/1 maddesinde temyiz süresinin 30 gün olduğundan temyiz edilmeyen kararların 30 günden sonra kesinleşeceği yani somut davamızda 23.7.2001 tarihinde verilen görevsizlik kararının 23.8.2001 tarihinde kesinleşeceği, bu tarihten 30 gün sonra yani en son 22.9.2001 tarihinde davasını açması gerekirken bu tarihten önceki tarih olan 18.9.2001 tarihinde süresi içinde davasını açtığından itibar edilmemiştir.
5434 sayılı Emekli Sandığı Yasasının 44 ncü maddesinde; her ne sebep ve surette olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar veya duçar oldukları tedavisi imkansız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma giren iştirakçilere "malul" dendiği ve haklarında bu konunun malullüğe ait hükümleri uygulanacağı hükmü yer almaktadır.
45 nci madde (a) bendinde; 44 ncü maddede yazılı malullüğün iştirakçilerin vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden doğmuş olursa, buna "vazife malullüğü" ve bunlara uğrayanlara da "vazife malulü" deneceği, 56 ncı maddesinde ise; muvazzaf, yedek ve gönüllü erlerin silah altında bulundukları esnada veya celp ve terhislerinde (serbest şevkler dahil) şevkleri sırasında, vazife malulü olmaları halinde emeklilik gösterge tablosunda karşılığı olan derece ve kademe tutarının %70'i üzerinden aylık bağlanacağı düzenlenmiştir.
Bu amir hükümler karşısında; bir iştirakçinin malul sayılabilmesi için vücudunda meydana gelen arızanın vazifesini yapamayacak derecede olması gerekmektedir. Bu şartı haiz iştirakçi 5434 sayılı Yasa muvacehesinde vazife malulü sayılabilir ve vazife malullüğü hükümlerinden faydalanabilir. Muvazzaf, yedek ve gönüllü erlerin ise silahaltında bulundukları esnada veya celp ve terhislerinde şevkleri sırasında vazifelerini yapamayacak derecede hasta veya sakat kalmaları halinde vazife malullüğü dolayısıyla aylık bağlanabileceği anlaşılmaktadır.
Olayımıza döndüğümüzde, davacının askerlik hizmeti esnasında ve vazifesini yapmakta olduğu sırada yaralandığı konusunda kuşku bulunmamaktadır. Uyuşmazlık konusu davacının bu yaralanma sonucunda malul olup olmadığıdır.
Davacı 9.11.1983 tarihinde yaralanmış ve yatırıldığı Sarıkamış Askeri Hastanesinde 11.11.1983 tarihinde On beş (15) gün istirahatla taburcu edildiği, askerliğinin kalan kısmını tamamlayarak 2.11.1984 tarihinde sağlam olarak terhis edildiği, talebi üzerine Ulus/BARTIN Askerlik Şubesi Başkanlığınca 9.2.2001 tarihinde Ankara 600 Yataklı Mevkii Asker Hastanesi şevki üzerine 16.2.2001 gün ve 1072 sayılı Sağlık Kurulu "Askerliğe elverişlidir. Komando olamaz, 2- Hayati tehlike geçirmemiştir, 3- Uzuv kaybı ve zaafı yoktur, 4- On beş (15) gün iş ve güç kaybı olmuştur." Kararlı raporu verilmiştir. Bu rapora davacının itirazı olmadığı, askerliğe elverişli olmadığına dair nitelemenin bulunmaması ve Emekli Sandığınca da malul sayılmamasında hukuka aykırı hiç bir durum mevcut değildir. Aşağıda belirtilecek olan hususunda durumuna etki eder veya onu değiştirir hiçbir mahiyeti olmadığından davacının haklı görülmesi mümkün olmamıştır.
Rapordaki "Sol diz bölgesi geçirilmiş ateşli silah yaralanmasına bağlı diz eklemi içerisinde yabancı cisim" teşhisi malul sayılabilmesi için yeterli olmamaktadır. Zira malul sayılabilmesi için yaralanma sonucu vücutta meydana gelen arızanın iştirakçiyi, vazifesini yapamayacak duruma getirmesi şart olup, yapılan tespitte böyle bir durumu mevcut değildir. Bu sebeple davacının malul sayılmama işleminde ve malullük hükümlerinden faydalandırılmaması işleminde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Sonuç olarak; yukarıda belirtilen nedenlerle, yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy