(926 S. K. m. 36) (1632 S. K. m. 148) (1602 S. K. m. 42) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 116)
Davacı 30 Temmuz 2001 tarihinde Cizre Asliye Hukuk Mahkemesi, 6 Ağustos 2001 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; 10 Mayıs 2000 tarihinde İstanbul Üniversitesi İktisat Fakültesi Uluslararası İlişkiler ABD. Balkanlar Ortadoğu ve Asya Gelişmeleri Bilim Dalı Yüksek Lisans programından mezun olduğunu, 164-1 lisansüstü eğitim yönergesi hükümlerine uygun olarak lisansüstü öğrenim kıdemi almak için müracaat ettiğini, cevap verilmediğini, AYİM 1 nci Dairesinin 27 Haziran 2000 tarihli iptal kararı üzerine 11 Kasım 2000 tarihinde müracaatını yenilediğini, ancak yine cevap verilmediğini, 2000-2001 öğretim yılında İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsünün Felsefe ve Siyasal Bilgiler Fakültesi Uluslararası İlişkiler ABD Doktora programını derece ile kazandığını, Siyasal Bilgiler Fakültesine kesin kayıt yaptırdığını, AYİM 1 nci Dairesinin 22 Mayıs 2001 tarihli kararı ile 2000 yılı sicilinin iptal edildiğini, bu karar üzerine 11 Haziran 2001 tarihinde lisansüstü öğrenim kıdemi için üçüncü kez müracaat ettiğini, 20 Temmuz 2001 tarihinde ikinci başvurusu olan 11 Kasım 2000 tarihinde yaptığı müracaatın kabul edilmediği cevabının bildirildiğini, hukuka aykırı olarak lisansüstü öğrenim kıdemiyle ilgili işlemlerin geciktirildiğini ve isteminin reddedildiğini, personelin kendini geliştirmesi için teşvik edildiğini, buna ve AYİM'in iptal kararlarına rağmen hakkı olan kıdemin verilmediğini, bütün emek ve çabalarının boşa gittiğini, durumunu gören diğer personelin de olumsuz yönde etkilendiğini, bu kıdemin verilmesinin tamamen sübjektif gerekçelerden kaynaklandığını, bu kıdemin zamanında verilmemesi nedeniyle mahrum kaldığı görevlendirmeler nedeniyle maddi ve bunun yarattığı üzüntü ile manevi zarara uğradığım, hukuka aykırı olan lisansüstü öğrenim kıdemi verilmeme işleminin iptalini, 1.820.000.000 TL. (Bir milyar sekiz yüz yirmi milyon lira) maddi, 5.350.000.000 TL. (Beş milyar üç yüz elli milyon lira) manevi tazminatın yasal faiziyle tazminine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dosyanın incelenmesinde, davacının 10 Mayıs 2000 tarihinde İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Balkanlar Ortadoğu ve Asya Gelişmeleri Bilim Dalı Yüksek Lisans Programından mezun olduğu, aynı kurumun 29 Mayıs 2000 tarihli yazısı ile davacının mezun olduğu yüksek lisans programının Uluslararası İlişkiler Ana Bilim Dalı ile bağlantılı olduğuna karar verilmiş olduğunun bildirildiği, davacının ilk olarak 2 Haziran 2000 tarihinde yüksek lisans kıdemi verilmesi için Komutanlığa müracaat ettiği, bu başvurusuna herhangi bir cevap verilmediği, davacının bu defa 11 Kasım 2000 tarihinde dilekçe vererek lisans üstü öğrenim kıdemi verilmesini talep ettiği, davacının bu istemine de herhangi bir cevap verilmediği, davacının 2000 yılı sicilinin AYİM 1 nci Dairesinin 22 Mayıs 2001 tarih ve 2000/712 Esas, 2001/652 Karar sayılı kararı ile iptal edildiği, davacının bu iptal kararı üzerine bu defa 11 Haziran 2001 tarihinde lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesini talep ettiği, isteminin 70 nci Mknz.P.Tug.K.lığının 20.7.2001 tarihli cevabi yazısıyla durumunun Subay Sicil Yönetmeliğinin 116 nci maddesi (b) fıkrasındaki şartı sağlamadığı gerekçesiyle reddedildiği, tebligat belgesi olmadığı davacının beyanına göre 16 Temmuz 2001 tarihinde tebliğ edildiği, davacının da süresi içinde bu davayı açtığı, davacının 2 nci Zh.Tug. 2 Tnk.Tb. Tb.Kh.Bl.K.lığı Maltepe-İstanbul'da görev yapmakta iken 2000 yılı genel atamalarında 70 nci Mknz.P.Tug. 1 nci Tnk.Tb. 2 nci Tnk.Bl.K.lığına atandığı, 26 Kasım 1999 tarihinde Tug.K.nınca Üstün Cesaret ve Feragat Şerit Rozet teklifinde bulunulduğu, 11 Mayıs 2000 tarihinde K.K.K.lığınca İdari ve Lojistik Şerit Rozeti ile, 16 Ekim 2000 tarihinde Tb.K.nınca atıştaki, intikaldeki ve görevdeki başarısı nedeniyle takdirname ile ödüllendirilmiş olduğu, davacının 2 nci dilekçesine eklediği cezalarına ait 3 farklı listenin birlikte değerlendirilmesinden 20 Kasım 1989 tarihinde 5 nci Zh.Tug.K.lığı Dis.Mah.ce sarhoşluk suçundan 9 gün Göz Hapsi, 10 Temmuz 1991 tarihinde 5 nci Zh.Tug. Dis.Mah.ce Askeri Malzemeye hasar vermek suçundan para cezası, 17 Ağustos 1993 tarihinde 5 nci Zh.Tug. As.Mah.ce Memuriyet görevini ihmal suçundan para cezası, 24 Şubat 2000 tarihinde Tb.K.nınca disiplinsizlikten Şiddetli Tevbih, 7 Haziran 2000 tarihinde Tug.K.nınca disiplinsizlikten uyarı, 14 Haziran 2000 tarihinde Tb.K.nınca evrakı geciktirmekten 4 gün Oda Hapsi, 8 Mayıs 2001 tarihinde Tb.K.nınca amacı aşan sözler kullanmaktan 2 gün Göz Hapsi, 16 Mayıs 2001 tarihinde Tb.K.nınca Sorumsuzluktan Uyarı, 29 Haziran 2001 tarihinde Tug.K.nınca Usulsüz Müracaattan Uyarı, 5 Temmuz 2001 tarihinde Tb.K.nınca Sporda Bölüğünün başında bulunmamaktan Uyarı cezalarıyla cezalandırılmış olduğu, davacının 11 Kasım 2000 tarihli ikinci müracaatına istinaden hakkında lisansüstü öğrenim kıdemi nitelik belgesi doldurulmuş ve her üç sicil üstünce olumsuz kanaat belirtilmiş olduğu, belgede düzenlenme tarihinin belirtilmemiş olduğu, davacıya ancak üçüncü müracaatından sonra cevap verilmiş olduğu, olumsuz nitelik belgesine ekli olarak sadece davacının önceki birlik K.ınca yazılmış, davacı hakkında olumsuz öğrenim nedeniyle işlerini aksattığına, birlik disiplinini bozduğuna, özel işlerine ağırlık verdiğine, üstleri ve amirleri aleyhinde çalıştığına, bir subaya yakışmayacak davranışlarda bulunduğuna dair ifadeler içeren davacı bu birlikten tayinen ayrıldıktan sonra yazılmış 25 Ağustos 2000 tarihli bir yazı olduğu görülmektedir.
926 sayılı Kanunun 36/f maddesinde 2.9.1993 tarih ve 499 Sayılı KHK. İle yapılan değişiklikle, Bu madde hükümlerine göre nasıpları leh veya aleyhe düzeltilenlerin terfi işlemlerinin ne şekilde yapılacağı ve kıdemlerinin verilme usul, esas ve şartları Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir hükmü getirilmiş ve böylelikle, aynı Kanunun 36/d maddesinde düzenlenmiş bulunan lisansüstü öğrenim kıdemlerinin nasıl ve ne şekilde, hangi usullere göre verilebileceği konusunda idareye düzenleyici tasarruf yapmak yetkisi verilmiştir. Bu yetkiye istinaden de halen mülga 1972 tarihli Subay Sicil Yönetmeliğinin Ek-2 nci maddesinin, Lisansüstü Öğrenim Kıdeminin verilme usulünü düzenleyen (b) bendinde 8.3.1994 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan değişiklikle (5) inci alt bendinde (a-e) alt başlıkları altında birtakım koşullar getirilmiş ve ancak bu koşulların müspet olması halinde, ilgili subaya lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesi ilkesi benimsenmiştir.
Aynı düzenleme, 27.12.1998 tarihinde yayınlanarak 31.8.1998 tarihinde yürürlüğe giren yeni Subay Sicil Yönetmeliğinin 116 inci maddesinin (b) fıkrasının (5) nci bendinde de yer almıştır.
Dava konusu ile ilgili olan 116 nci maddesinin (b) fıkrası 5 nci bendinde;
(b) (5) Yukarıda yazılı niteliklere haiz olanlara lisansüstü öğrenim kıdemi verilebilmesi için, Müracaat tarihinde mevcut sicil not ortalamasının sicil tam notunun %90 ve daha üstünde olması,
(c) Lisansüstü öğrenimini kendi nam ve hesabına yapanlar için sicil üstlerince tanzim edilerek Ek-ll'de yer verilen Lisansüstü Öğrenim Kıdemi Nitelik Belgesi nin müspet olması,
e) Cezaları ertelenmiş, para cezasına çevrilmiş, genel veya özel af kanunları kapsamına girmiş, hükümlülüklerine ilişkin kayıtları adli sicilden çıkarılmış olsalar bile;
(I) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile zimmet, ihtilas, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasnii, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabii mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile kaçakçılık, resmi ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma suçlarından birisinden mahkum olmaması,
(II) Firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçları ile Askeri Ceza Kanununun 148 inci maddesinin (A) fıkrasında belirtilen suçlardan mahkum olmaması,
(III) Taksirli suçlar hariç olmak üzere, yukarıda (1) ve (ll)'de belirtilen suçların dışındaki suçlardan, askeri ve adli mahkemeler, disiplin mahkemeleri veya disiplin amirlerince toplam olarak 21 gün ve daha fazla hapis veya oda hapsi cezası ile mahkum olmaması veya cezalandırılmaması, gerekir. Açığa alınmayı gerektiren ya da yukarıda (I) ve (ll)'de sayılan suçlardan gözetim altına alınanlar veya tutuklananlar veya haklarında kamu davası açılanlar, haklarındaki yargılama neticesine göre işleme tabi tutulurlar.
Belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde dava konumuza döndüğümüzde, davacının 10 Mayıs 2000 tarihinde lisansüstü öğrenim programından mezun olduğu, ilk olarak. 2 Haziran 2000 tarihinde lisansüstü öğrenim kıdemi için müracaat ettiği, herhangi bir cevap verilmediği, ikinci olarak 11 Kasım 2000 tarihinde müracaat ettiği, bu müracaatına da herhangi bir cevap verilmediği ancak bu müracaatı üzerinde hakkında lisansüstü öğrenimi kıdemi nitelik belgesinin doldurulduğunun anlaşıldığı, davacının 11 Haziran 2001 tarihinde üçüncü başvurusu üzerine kendisine yönetmeliğin 116 ncı maddesi (b) fıkrasındaki şartı sağlamadığı gerekçesiyle ret cevabı verildiği, davacının bu dönemde bazı disiplin cezalarının olduğu, hakkında düzenlenen nitelik belgesinde belirtilen olumsuz kanaati açıklayacak, haklı kılacak nitelikte bilgi ve belgelerin mevcut olmadığı, olumsuz nitelik belgesine dayanak olarak davacının 2000 yılı genel atamalarıyla ayrıldığı Birlik K.nınca, yeni Birliği K.lığına yazılmış davacının şahsi çıkarlarını, özel işlerini ön planda tuttuğuna, disiplinsiz olduğuna, bozguncu hareketlerde bulunduğuna, üstleri ve amirleri aleyhinde çalıştığına, bilgi ve belge topladığına dair ifadeler içeren hangi yazıya istinaden ve ne maksatla yazıldığı anlaşılamayan 25 Ağustos 2000 tarihli yazının gösterildiği bunun ve belirtilen cezalar dışında herhangi bir somut bilgi ve belge gösterilemediği, oysa aynı dönemde bu yazıyı yazan Brl. K.nınca 26 Kasım 1999 tarihinde davacı hakkında Üstün Cesaret ve Feragat Şerit Rozeti teklifinde bulunulduğu, davacıya 11 Mayıs 2000 tarihinde K.K.K.lığınca İdari ve Lojistik Hizmet Şerit Rozeti verilmiş olduğu ve 16 Ekim 2000 tarihinde hakkında olumsuz nitelik belgesi düzenleyen sicil üstünce atıştaki intikaldeki ve görevindeki başarısı nedeniyle verilmiş takdirnamesi olduğu, şahsi çıkarlarını ön planda tutan, kendi işini aksatan disiplinsiz ve bozguncu hareketlerde bulunan bir personelin bu şekilde ödüllendirilmesinin çelişkili bir durum yarattığı bütün bunlar ışığında davacı hakkında düzenlenen olumsuz lisansüstü öğrenim kıdemi nitelik belgesinin ve bu belgeye istinaden tesis edilen lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesi isteminin reddine ilişkin işlemin hukuka aykırı olduğu anlaşılmıştır.
Davacı lisansüstü öğrenim kıdeminin verilmesi isteminin reddi işlemiyle, alamadığı kıdem ve adayı olduğu ve mahrum kaldığı görevlendirmeler nedeniyle maddi zarara uğradığını, bu nedenle 1.820.000.000 TL. (Bir milyar sekiz yüz yirmi milyon lira) maddi tazminatın yasal faiziyle ödenmesi isteminde bulunmuş ve bu istemini 1602 sayılı Kanunun 42 nci maddesine uygun bir şekilde tam yargı davası şeklinde ikame etmiş ise de, özlük haklarının değişmezliği ilkesinden hareketle bu nevi davalarda usul ekonomisi bakımından bu istemin bir iptal istemi şeklinde sonuçlandırılması yolundaki Dairemizin son dönemdeki istikrarlı uygulaması nedeniyle, bu istem bir iptal istemi şeklinde ele alınarak hükme gidilmiştir.
Davacı 10.5.2000 tarihinde Yüksek Lisans Öğreniminden mezun olmuştur. Subay Sicil Yönetmeliğinin 116 ncı maddesi b fıkrası 6 ncı bendi uyarınca mezuniyetinden itibaren 30 gün içinde olarak, 2.6.2000 tarihinde müracaat ettiği için mezuniyet tarihi olan 10.5.2000 tarihinden itibaren yüksek lisans kıdeminin verilmesi ve özlük haklarının da buna göre hesaplanarak ödenmesi gerekmektedir. Dolayısıyla işlemin iptaline ilişkin kararımız davacının uğradığı maddi zararın da saptanması azı olmakla, bu nedenle uğranılan maddi zararın tazmini yoluna gidilmiştir.
Davacı lisansüstü öğrenim kıdeminin verilmemesi isteminin reddinin yarattığı psikolojik erozyon nedeniyle manevi zarara uğradığını, beyanla bu manevi zararın tazmini için 5.350.000.000 TL. (Beş milyar üç yüz elli milyon lira) manevi tazminat isteminde bulunmuşsa da dairemizce ortada bir içtihadı hata durumu olduğu kanısına varıldığından, aşağıdaki nedenlerle söz konusu talebin reddine karar verilmiştir.
Gerek Danıştay'ın gerekse de mahkememizin yerleşik kararlarında, yargı organlarının idareye nazaran daha geniş bir yorum ve takdir yetkisine sahip olmaları itibariyle, içtihat yoluyla, idarenin bir mevzuat hükmüne verdiği anlamı değiştirmek suretiyle, idareye ne yolda uygulama yapması gerektiğine işaret edebileceği, diğer bir deyişle mevzuat hükümlerinin idarece iyi niyetle ve ciddi surette farklı yorumlanmasından doğan ve bilahare idari yargı organınca hukuka aykırı şekilde nitelenen işlemlerden dolayı bir tazminat talebine hukukilik atfedilemeyeceği, yani bu hallerde idarenin tazmin sorumluluğunun bulunmayacağı genel kabul görmüş bulunmaktadır. Kanunların yorumundaki ve olayların değerlendirilmesindeki fark nedeniyle doğan zarar olarak da nitelendirilebilen ve kimi yargı kararlarında içtihadı hata şeklinde ifadesini bulan bu istisnai hallerde, işlemin sonuçta hukuka aykırı görülmesi, aynı işlem nedeniyle bir tazminat talebine dayanak teşkil edememektedir.
Bu açıklama ışığında dava konusuna dönüldüğünde, davacı hakkında tesis edilen lisansüstü öğrenim kıdemi verilmemesi işleminin davacının sıralı sicil üstlerince düzenlenen olumsuz nitelik belgesinden kaynaklandığı, bir başka deyişle davacının sıralı sicil üstlerince düzenlenen olumsuz nitelik belgesiyle davacıya lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesine olanak bulunmadığı, Kuvvet K.Ilgınca da mevzuata uygun ret işlemi yapıldığı, dairemizce yapılan yargılama sonucunda bu işlemin dayandığı olumsuz nitelik belgesinin hukuka aykırı olduğunun tespit edildiği, böylece davalı idarece dairemizce hukuka aykırılığı tespit edilen olumsuz nitelik belgesine dayalı lisansüstü öğrenim kıdemi verilmemesi işleminin içtihadi hataya dayalı olduğu kanaatine varılmış, bu tespitin doğal sonucu olarak da idarenin tazmin sorumluluğunu ortadan kaldıran bu hukuki olgu karşısında, davacının manevi tazminat istemi reddedilmiştir.
Açıklanan bütün bu nedenlerle;
1-Davacı hakkında tesis edilen lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesi isteminin reddine ilişkin işlemin İPTALİNE Üye Kur.Kd.Alb. Tarık SEVİN ve Hv.Kur.Kd.Alb. Tayfun T.Tuna'nın Karşı Oylarıyla ve OYÇOKLUĞUYLA,
2-Davacı hakkında tesis edilen lisansüstü öğrenim kıdemi verilmemesi nedeniyle özlük haklarının ödenmemesi işleminin İPTALİNE, Davacının istemi olan 1.820.000.000 TL. (Bir milyar sekiz yüz yirmi milyon lira)'yı geçmemek üzere davacının müstahak olduğu tahakkuk ettirilecek özlük haklarına 10 MAYIS 2000 tarihinden ödeme tarihine kadar %60 (Yüzde Altmış) yasal faiz işletilmesine, ÜYE Kur. Kd. Alb Tarık SEVİN ve Hv. Kur. Kd. Alb. Tayfun T. TUNA'nın Karşı Oyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
3-Yasal dayanaktan yoksun manevi tazminat isteminin reddine OYBİRLİĞİYLE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacının Yüksek Lisans nedeniyle kıdem talebine, İdarenin menfi cevap vermesi hususunun Subay Sicil Yönetmeliğinin 116 ncı madde b fıkrası (5)/(c) alt bendinde belirtilen Lisansüstü Öğrenim Kıdemi Nitelik Belgesi nin olumsuz olması nedeniyle kıdem için şartlar oluşmadığından bu talebin karşılanmadığı, nitelik belgesindeki bu olumsuz kanaatin ise aynı dönemde davacıya verilen üç adet ceza yazı ile izah edilebildiği, bu itibarla yapılan işlemin hukuka uygun olduğu nedeniyle işlemin iptaline karar veren sayın çoğunluğun görüşüne katılamadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy