(926 S. K. m. 85) (Astsubay Sicil Yönetmeliği m. 62, 73)
Davacı, AYİM kayıtlarına geçen 18 Eylül 2001 tarihli dava dilekçesi ile 5 Aralık 2001 tarihli cevaba cevap layihasında özetle; kıdem sıra kitabında bulunmasına rağmen 30 Ağustos 2001 tarihinden geçerli olarak üstün başarı kıdemi alamadığını, sıralamada kendisinden sonra gelen iki başçavuşun üstün başarı kıdemi aldığını, çok sayıda ödülü, takdiri, şerit rozetleri bulunduğunu, sicil not ortalamasının çok yüksek olduğunu, mevzuatın aradığı bütün koşulları taşımasına rağmen üstün başarı kıdemi alamaması işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek işlemin iptalini talep ve dava etmiştir.
926 Sayılı Personel Kanununun 85nci maddesinin 2nci fıkrası (b) bendi Üstün başarılı üstçavuş, kıdemli üstçavuş ve başçavuşların terfi esasları; üstçavuş, kıdemli üstçavuş ve başçavuşların bu rütbelerine ait bekleme sürelerinin bitiminden bir yıl önce üstçavuşların kıdemli çavuşluk ve üstçavuşluk; kıdemli üstçavuşların üstçavuşluk ve kıdemli üstçavuşluk; başçavuşların ise başçavuşluk rütbesine ait her yılki sicil notu, sicil tam notunun %95'i ve daha yukarısı ve sicil notu ortalaması da sicil tam notunun %90 ve daha yukarısı olanlardan;
1) Bu rütbelerde, en az iki ayrı birinci veya ikinci sicil üstünden sicil notu alanlar veya rütbe bekleme süresinin bitiminden bir yıl önce alacak olanlar,
2) Muharip sınıf üstçavuşlardan kıdemli çavuş ve üstçavuş; kıdemli üstçavuşlardan, üstçavuş ve kıdemli üstçavuşluk rütbelerinde bekleme süresinin toplam üçte biri kadar veya daha fazla kıta görevi yapmış olanlar veya bu süreyi rütbe bekleme süresinin bitiminden bir yıl önce tamamlayacak olanlar, belirlenir ve bu astsubaylar, sicil notu ortalaması en yüksek olandan başlanarak rütbelerine göre kendi sınıfları içerisinde ayrı ayrı sıralanırlar. Bu şekilde sıralanan astsubaylardan sicil notu ortalaması en üstün olandan başlamak suretiyle Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanı tarafından uygun görülenler kendi sınıf mevcudunun; muharip sınıflar için %8'i, yardımcı sınıflar için %4'ü oranında bir üst rütbeye yükseltilebilirler. hükmünü amirdir.
Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 73ncü maddesi ise Üstün başarı nedeniyle terfi usul ve şartları aşağıda belirtilmiştir:
Kuvvet Komutanları ve Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlıklarınca kıdemli üstçavuş ve başçavuş rütbelerine ait bekleme sürelerini bitiminden bir yıl önce, kıdemli üstçavuşların, üstçavuşluk ve kıdemli üstçavuşluk rütbelerine; başçavuşların ise, başçavuşluk rütbesine ait her yıl ki sicil notu, sicil tam notunun %95'i ve daha yukarısı olup da sicil notu ortalaması sicil tam notunun %90 ve daha yukarısı olanlardan;
a) Bu rütbelerde, en az iki ayrı birinci veya ikinci sicil üstünden sicil notu alanlar veya rütbe bekleme süresinin bitiminden bir yıl önce alacak olanlar,
b) Muharip sınıf kıdemli üstçavuşlardan, üstçavuş ve kıdemli üstçavuş rütbelerinde bekleme süresinin toplamı 1/3'ü kadar veya daha fazla kıta görevi yapmış olanlar veya rütbe bekleme süresinin bitiminden bir yıl önce yapmış olacaklar, belirlenir ve bu astsubaylar, sicil notu ortalaması en yüksek olandan başlanarak rütbelerine göre kendi sınıfları içerisinde; muharip sınıflarda mevcudu 24 ve daha az olan sınıflar ile yardımcı sınıflarda mevcudu 49 ve daha az olan sınıflar, sınıflarına bakılmaksızın birleştirilerek sıralanırlar.
Bu şekilde EK-4'de yer verilen Üstün Başarılı Personel Sıralama Formu na sıralanan astsubaylardan; sicil notu ortalaması en yüksek olandan başlamak suretiyle Kuvvet Komutanı ve Jandarma Genel Komutanınca uygun görülenler, kendi sınıf mevcudunun, muharip sınıflar için %4'ü, yardımcı sınıflar için %2'si oranında bir üst rütbeye yükseltilebilirler. Mevcudun az oluşu nedeniyle birleştirilmek suretiyle değerlendirilen sınıflarda, sıralama sonucunda aynı sınıftan)birden fazla personelin kontenjana girmesi halinde, bu sınıftan sadece bir personel üstün başarı nedeniyle bir üst rütbeye yükseltilebilir. Kontenjanın geri kalan kısmı ise, sıralamadaki sıraya göre diğer sınıflarda kullanılabilir. Ancak, mevcutlarının az oluşu nedeniyle birleştirilmek suretiyle değerlendirilen sınıfların toplam mevcudunun, muharip sınıflar için %4'ü, yardımcı sınıflar için %2'si, bir tam sayının altında küsuratlı çıkması halinde bu sayı, bir tam sayıya tamamlanarak dikkate alınabilir. Üstün başarı nedeniyle üst rütbeye yükseltilmede, rütbe bekleme süresinin tamamını bilfiil kıtalarda geçirenlere veya iç güvenlik harekatında görev yapan ve şerit rozet, madalya veya ödül ile taltif edilen personele, Kuvvet Komutanı veya Jandarma Genel Komutanınca öncelik verilebilir.
Sicil notu ortalaması aynı olanların kendi aralarındaki öncelik sırası, bulunduğu rütbedeki geçerli sicil notlarının ortalamasına göre; bu durumda eşitlik varsa eşitlik bozuluncaya kadar sıra ile bir önceki rütbelerine ait geçerli sicil notlarının ortalamalarına bakılarak tespit edilir. Eşitlik bozulmaması halinde bu yönetmeliğin 62nci maddesi hükümleri uygulanır.
Müstakilen veya birleştirilerek hesaplanan sınıfların kontenjan tespitinde;
a) Muharip sınıfların %4'ü, yardımcı sınıfların %2'si tam sayı çıkmadığı takdirde, küsuratın üst tama çevrilmesi, b) Rütbelerine göre muharip sınıfların ve yardımcı sınıfların küsuratının toplamı sonucu ortaya çıkan kontenjan artışının ilgili kategorideki sınıflara taksimi,
Kuvvet Komutanı veya Jandarma Genel Komutanınca sınıf özellikleri ve hizmet ihtiyacı dikkate alınarak tespit edilir.
Üstün başarı nedeniyle terfi edenlerin toplamı, o yıl rütbe bekleme süresinin bitimine bir yıl kalan kıdemli üstçavuş ve başçavuşlardan; kendi sınıf mevcudunun muharip sınıflar için %4'ünü, yardımcı sınıflar için %2'sini; eğer bu oranlar küsuratlı çıktı ise üst tama çevrilmeleri sonucu bulunan tam sayılı geçemez.
Kuvvet Komutanları ve Jandarma Genel Komutanı, yukarıdaki esaslara göre sıralanmış olan astsubaylardan mahkemelerce veya disiplin amirlerince cezalandırılmış olan astsubayları seçmeyebilirler.
Üstün başarı nedeniyle terfiden, kıdemli üstçavuşluk ve başçavuşluk rütbelerinde birer defa olmak üzere, en az iki defa yararlanılır. hükmünü içermektedir.
Belirtilen yasal mevzuat ışığında dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; davacının 30 Ağustos 1996 tarihinde kıdemli üstçavuş iken üstün başarı kıdemi alarak başçavuşluğa terfi ettiği, başçavuşluk rütbesinin son yılında yeniden üstün başarı kıdemi sıralamasına girdiği, sicil notu, takdirleri, şerit rozetleri, cezasının bulunmaması gibi kriterlere göre listenin birinci sırasında yer aldığı, kendisinden sonra ikinci ve üçüncü sırada yer alan idari astsubay sınıfından iki başçavuşun 30 Ağustos 2001 tarihinden itibaren üstün başarı kıdemi nedeniyle terfi ettirildiği, davacının inci sırada olmasına rağmen daha önce üstün başarı kıdemi aldığı için ikinci kez kıdem alamadığı, davalı idarece üstün başarı kıdemi verilmesi işleminde Kuvvet Komutanının takdir yetkisini kullanırken özellikle 1998 tarihinden itibaren daha çok personeli ödüllendirerek motivasyonu arttırmak amacıyla öncelikle Yönetmelikte yer alan şartlan sağlayan personelin tercih edildiği, keza disiplin cezası alanlardan mesleğin ilk üç yılında alınan cezaların dikkate alınmadığı, her ne kadar Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 73ncü maddesinin son fıkrasında aynı personelin iki defa üstün başarı kıdemi alabileceği belirtilmiş ise de; davacı ile kendisinden sonra gelen iki personel arasında sicil notu farkının %1'in altında olduğu, 31 Ağustos 1998 tarihinden itibaren yürürlüğe konulan Astsubay Sicil Yönetmeliğinde sicil notu ortalamasının tespitinde astsubay üstçavuş ve daha üst rütbedeki astsubaylar için astsubay kıdemli çavuşluğa nasıptan itibaren mevcut geçerli sicillerin sicil notlarının hesaplandığı dikkate alındığında üstün başarı kıdemi verilen davacıdan sonra üçüncü sırada yer alan astsubayın mevcut disiplin cezasının astsubay çavuşluk rütbesinde olması karşısında takdir hakkının objektif kullanıldığının görüldüğü, tesis edilen işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı, kaldı ki; davacının da daha önce üstün başarı nedeniyle terfi ederken üçüncü sırada olmasına karşın ikinci sıradaki personelin atlanarak seçildiği, birinci sırada seçilen personelin astsubay çavuşlukta aldığı cezanın dikkate alınmadığı, ikinci sıradaki astsubayın ise astsubay üstçavuşlukta aldığı disiplin cezası nedeniyle seçilmediği, buradan da Kuvvet Komutanlığınca objektif kriterler dikkate alınarak takdir yetkisinin kullanıldığı vicdani kanaatine varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Dosyada bulunan belgelerden anlaşılacağı üzere, davacının 30 Ağustos 1996 tarihinde kıdemli üstçavuş iken üstün başarı kıdemi alarak başçavuşluğa terfi ettiği, başçavuşluk rütbesinin son yılında yeniden üstün başarı kıdemi sıralamasına girip, sicil notu, takdirleri, şerit rozetleri, cezasının bulunmaması gibi kriterlere göre listenin birinci sırasında yer aldığı, idari astsubay sınıfından iki başçavuşun 30 Ağustos 2001 tarihinden itibaren üstün başarı kıdemi nedeniyle terfi ettirilirken davacının inci sırada olmasına rağmen kıdem alamadığı anlaşılmıştır.
Her ne kadar davalı idarece üstün başarı kıdemi verilmesi işleminin tamamen Kuvvet Komutanının takdirinde bulunduğu, 1998 yılından beri bir defa üstün başarı kıdemi alan personele ikinci defa üstün başarı kıdemi verilmemesi yönünde politika uygulandığı, bunun sebebinin de daha çok personeli ödüllendirerek motivasyonu artırmak olduğu ileri sürülmüş ise de; Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 73ncü maddesinin son fıkrasında yer alan aynı personelin iki defa üstün başarı kıdemi alabileceğine ilişkin hükmü karşısında bu savunmaya iştirak etmek mümkün olamamıştır. Zira aynı kişiye iki defa üstün başarı kıdemi vermeyip daha fazla personele bu kıdemi bir defa vermek suretiyle motivasyonu arttırmak gibi bir amaç güdülse idi Yönetmeliğe böyle bir hüküm konmazdı. Yönetmelikte yer alan bu hüküm ile savunmada belirtilen gerekçeye dayanan takdir yetkisi kısıtlanmış olmaktadır. Bu durumda değerlendirme Personel Kanununun 85nci ve Yönetmeliğin 73ncü maddelerinin hükümlerinde yer alan diğer kriterlere göre yapılacaktır. Bu kriterlere göre yapılan değerlendirme sonucunda ise üstün başarı kıdemi almayı en fazla hak eden kişinin sicil not ortalaması en yüksek, takdir ve şerit rozet sayısı en fazla olan davacı olduğu görülmektedir. Diğer taraftan, davacının yerine üstün başarı kıdemi alan astsubaylardan birisinin disiplin cezası almış olduğu görülmektedir. Bu durumda takdir yetkisinin hukuksal sınırlar içinde kullanılmadığı, Yapılan Uygulamanın Kanunda Bir Defa Yararlanmakla Sınırlı Tutulan Üstün Başarı Kıdeminin İki Kez De (İki Ayrı Rütbede) Olanaklı Hale Getirilerek Yapılan Değişiklik İle De Açıkça Çeliştiği görüşünde olduğumdan, verilen ret kararına katılamadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy