(926 S. K. m. 14, 20, 26)
Davacı vekilleri, 12.09.2001 tarihinde İstanbul Üçüncü İdare Mahkemesi kaydına ve 13.09.2001 tarihinde AYİM Başkanlığı kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Hava Kuvvetleri Komutanlığına dış kaynaktan muvazzaf subay temini için açılan ve 03.05.2001 tarihinde yapılan sınav sonucunda geçerli ve yeterli puanı alarak sınavı kazandığını, Hava Kuvvetleri Komutanlığınca düzenlenen taahhütnameyi de imzalayıp Komutanlığa verdiğini, mühendis sınıfında muvazzaf subaylığa geçirilmek maksadıyla müracaatını yaptığını, sağlık raporunu aldığını, muvazzaf subaylığa naspedilmesi beklenilirken Hava Kuvvetleri Komutanlığının 26.08.2000 tarihli yazıları ile yedek subaylık sicil notunun %85 kriterine uymadığından muvazzaf subaylığa geçirilme işlemine son verildiğinin bildirildiğini, müvekkilinin daha önce Hava Kuvvetleri Komutanlığınca açılan 20.05.1997 tarihli sınavı kazanarak muvazzaf subay olarak muhabere sınıfında kontenjana girdiğini ve atama kararnamesinin imzalandığını, ancak hizmet ihtiyaçlarında meydana gelen değişiklik gerekçe gösterilerek muvazzaf subaylık nasip işlemine son verildiğini, emsal durumda olanların iptal davası açarak davaları kazandıklarını, ancak müvekkilinin yargı yoluna başvurmadığını ve bu olanaktan yararlanamadığını, müvekkilinin Deniz Kuvvetleri Komutanlığında on ay yedek subaylık yaptığını, hiçbir soruşturma geçirmediğini, disiplin cezası almadığını, sicillerinin %85'in üzerinde olduğuna dair yetkili sicil amirleri tarafından düzenlenmiş nitelik belgesi verildiğini, buna rağmen Hava Kuvvetleri Komutanlığınca yedek subaylık hizmeti içerisinde almış olduğu sicillerinin not toplamlarının ortalamasının sicil tam notunun %85 ve daha fazla olmadığı gerekçesiyle nasıp işlemlerine son verildiğini, kaldı ki muvazzaf subay alım ilanında bu şartın belirtilmediğini muvazzaf subaylığa naspedilmesi şartlarının tümünün gerçekleştiğini, bu nedenle muvazzaf subaylığa nasıp işleminin yapılmamasının hukuka, yasaya, adalete ve yerleşik Yüksek Mahkeme kararlarına aykırı olduğunu belirterek, davacının muvazzaf subaylığa naspedilmemesi işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının yasal unsurları taşımayan yürütmenin durdurulması istemi Dairemizin 25.12.2001 tarihli kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyası ile davacının celbedilen yedek subay özlük dosyasının incelenmesinde; bu dava konusu dışında olmakla beraber, 20.5.1997 tarihinde Hv.K.K.lığının dış kaynaktan muvazzaf subay alım sınavına girdiği ve Hv.K.K.lığının 30.6.1997 tarihli işlemiyle Muhabere sınıfında kontenjana girdiği belirtilerek, subaylığa nasıp işlemleri için şahsen başvurmasının istendiği, davacının 18.7.1997 tarihinde nasıp için taahhütname imzaladığı, takiben Hv.Mu.Tğm.naspedilmesine karşın, Hv.K.K.lığının 17.3.1998 tarihli işlemiyle, hizmet ihtiyaçlarında meydana gelen değişiklik nedeniyle muvazzaf subaylığa nasıp işlemine son verildiğinin davacıya bildirildiği, davacının subaylığa nasıp işleminin geri alınmasına dair bu işleme karşı dava açmadığı, akabinde de 21.7.1998 tarihinde yedek subay adayı olarak Dz.Yd.Sb.Ok.K.lığında silah altına alındığı ve temel eğitimini takiben 114.Dönem olarak 30.11.1998 tarihinde Dz.Ord.Atğm.naspedildiği, 14.12.1998 tarihinde kur'a ile atanmış olduğu Dz.K.K.lığı Tek.D.Bşk.Y/S NBC.Ş.Md.lüğü emrinde yedek subaylık görevine başladığı, hakkında sıralı sicil üstlerince 1.7.1999 tarihinde sicil tam notunun %85'ine ulaşmayan düzeyde ve iyi seviyede sicil düzenlendiği, sicilinin olumlu olması nedeniyle 31.10.1999 tarihinde teğmenliğe naspedildiği, 21.11.1999 tarihinde yedek subaylık hizmetini tamamlayarak terhis edildiği, terhisli statüsünde iken Hv.K.K.lığının 2001 yılı dış kaynaktan muvazzaf subay alımı için verilen gazete ilanı üzerine 3.5.2001 tarihinde girdiği bu sınavı kazandığı ve Hv.K.K.lığının 27.6.2001 tarihli yazısıyla Mühendis sınıfında kontenjana girdiği ve 16.7.2001 tarihine kadar başvuruda bulunması gerektiğinin belirtildiği, Gümüşsüyü Askeri Hastanesinin 20.7.2001 tarih ve 204 sayılı raporu ile davacı hakkında A/7 F2 Elektronik mühendisi sınıfında muvazzaf subay olur kararı verildiği, bu arada Hv.K.K.lığının 9.8.2001 tarihli yazısıyla içlerinde davacının da bulunduğu Dz.K.K.lığı mensubu üç yedek subayın Hv.K.K.lığının açmış olduğu dış kaynaktan muvazzaf subay temini sınavlarını kazandığı belirtilerek, bu kişilerin sicil özetleri, takdir/ceza yazıları ve varsa menfi güvenlik soruşturması sonuçlarının Dz.K.K.lığından istendiği, Dz.K.K.lığının 22.8.2001 tarihli yazısıyla davacının sicil özetinin Hv.K.K.lığına gönderildiği, gönderilen bu yazıdan davacının sicil ortalamasının sicil tam notunun %85'inin altında olduğunun anlaşılması üzerine, Hv.K.K.lığının 26.8.2001 tarihli işlemiyle 1.İlgili Yönerge gereği Dış Kaynaktan Muvazzaf Subay Temininde adaylardan başarılı olanların muvazzaf subaylığa geçirilebilmeleri için yedek subaylıkları süresince almış oldukları sicil notunun %85 ve daha yukarısı olması gerekmektedir. 2.Yapılan araştırma sonucunda yedek subaylık sicilinizin istenen kritere uymadığı saptandığından, muvazzaf subaylığa geçirilme işleminize son verilmiş olup başvuru evraklarınız Ekte gönderilmiştir... şeklinde bildirimde bulunulduğu, davacının muvazzaf subaylığa naspedilmeme işleminin iptali istemiyle 12.9.2001 tarihinde AYİM'de bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
926 sayılı Kanunun Fakülte veya yüksek okul mezunlarının muvazzaf subay naspedilmesi başlıklı 14 ncü maddesinde ...Bunlardan terhislerini müteakip başvuranlar ile askerlik hizmeti esnasında veya terhislerini müteakip en az 4 yıl süreli fakülte veya yüksek okulları bitirip başvuranlar da birinci fıkra hükümlerine göre muvazzaf subaylığa naspedilebilirler... denilmekte; aynı Kanunun Yönetmelikte tespit edilecek hususlar başlıklı 20 nci maddesinde ...fakülte veya yüksek okul mezunları ile yedek subaylık hizmetini yapmakta olanlardan istekli bulunanların muvazzaf subaylığa naspedilmelerinde aranacak nitelikler ve diğer hususlar bir Yönetmelikte tespit olunur. hükmü yer almaktadır. Anılan yasa hükmü uyarınca çıkartılan Fakülte Ve Yüksek Okullar Askeri Öğrenci Komutanlıkları Ve Öğrencileri İle Fakülte Ve Yüksek Okullardan Yetişen Subaylara Ait Yönetmelik in 5.1.1985 tarih ve 18626 sayılı Resmi Gazete ile değişik 26 ncı maddesinde En az 4 yıl süreli fakülte ve yüksek okulları kendi nam ve hesabına bitirenler ile bu öğrenimlerini müteakip lisansüstü öğrenim yapmış olanlardan; yedek subaylık hizmeti esnasında veya terhislerini müteakip muvazzaf subay olmak için müracaat edenlerde aşağıdaki nitelikler aranır: a. Sosyal durum, ahlak ve karakterle ilgili şartlar:
(1) ...
(2) ...
(3) ...
(4) ...
(5) Görevli bulunduğu birlik ve kurumlardaki sıralı sicil üstlerinden 'Muvazzaf subay olur' kayıtlı EK-A'daki örneğine uygun nitelik belgesi almış olmak... denilmekte; anılan Yönetmeliğin EK-A'sında yer alan Fakülte Ve Yüksek Okul Mezunları İçin Yedek Subaylık Hizmetleri Esnasında Doldurulacak Nitelik Belgesi nin, Nitelikler başlığı altındaki (1) nci nitelikte Yedek subaylık hizmeti süresi içinde, almış olduğu sicillerinin not toplamlarının ortalaması, sicil tam notunun %85 ve daha fazlası mıdır? hükmü yer almaktadır.
Belirtilen düzenlemelerden de açıkça anlaşılacağı üzere, anılan nitelik belgesinin ancak yedek subaylık hizmetini yapmakta olup, bu evrede muvazzaf subaylık sınavına girecekler için doldurulması gerekli bulunmaktadır. Nitekim, savunma ekindeki belgelerde yer alan Dz.K.K.lığı ve Hv.K.K.lığı yazılarında da bu husus açıkça ifade edilmektedir. Bu nedenle, davacının dava dilekçesine ek olarak ibraz ettiği, ancak girdiği sınavın, terhisinden iki yıl sonraki bir tarih olması itibariyle hukuken düzenlenmesine imkan bulunmayan ve esasen Hv.K.K.lığınca da sınava giriş için istenmediği açıkça ilan edilen Nitelik Belgesi nin, davacı yönünden hak kazandırıcı bir mahiyeti bulunmamaktadır. Dolayısıyla, düzenlenmemesi gereken, ancak her nasılsa davacının eski 1 nci sicil üstünce terhis tarihinden iki yıl sonra, büyük ihtimalle davacının talebi üzerine doldurulan bir nitelik belgesinde sicil notunun, sicil tam notunun %85 ve üzeri olduğuna dair Evet şeklinde belirtilen niteliğin hukuki gerçek olarak kabulüne imkan yoktur. Çünkü davacının sicil belgesinde yer alan gerçek sicil notu, öngörülen bu taban notun altında bulunmaktadır.
Öte yandan, hemen ifade etmek gerekir ki, söz konusu Nitelik Belgesi sadece yedek subaylık hizmetini yapmakta iken muvazzaf subaylık sınavına girecek olanlar için doldurulacak olmakla beraber; bu Nitelik Belgesi nin Yedek subaylık hizmeti süresi içinde, almış olduğu sicillerinin not toplamlarının ortalaması, sicil tam notunun %85 ve daha fazlası mıdır? şeklindeki (1) nolu nitelikteki koşulun sadece bu statüde olanlar için değil, yedek subaylığını tamamlayıp terhis edilenler için de aranması gerektiği eşitlik ilkesinin tabii bir sonucudur. Aksi halde, sadece yedek subaylığını yapandan bu koşulun aranması, terhis olduktan sonra başvuranlarda bu koşulun aranmaması gerçek manada bir eşitsizliğe yol açacaktır. Bu bakımdan, davalı idarenin anılan Yönetmeliğin uygulama biçimini göstermek amacıyla çıkardığı Dış Kaynaktan Muvazzaf Subaylığa Geçirileceklere ilişkin Yönerge (MY:51-1) ile yaptığı düzenleme ile ister yedek subaylığını yapmakta olsun, ister yedek subaylığını tamamlayıp terhisten sonra başvursun, her iki grup için %85 sicil koşulu öngörmesinde mevzuata aykırı bir yön görülmemiştir.
Belirtilen açıklamalar çerçevesinde, davacının öngörülen sicil koşulunu sağlayamaması karşısında, Hv. K.K.lığı muvazzaf subaylık sınavını kazanmasına rağmen subay naspedilmemesi işleminde hukuka aykırı bir yön görülmemekle, yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Muvazzaf subay ihtiyacı olan sınıf nitelikleri dikkate alınarak yapılan sınavda başarılı olarak kontenjana giren ve muvazzaf subaylığa engel başka bir olumsuzluğu da bulunmayan davacının, mutlak olarak mesleğe bağlı olmaksızın kadro durumu ile belirlenen yedek subaylığındaki sınıfında düzenlenen olumsuz olmayan ve her rütbeye yükselmeye yeterli olan sicilinin, sırf Yönetmelik ve Yönergede öngörüldüğü üzere sicil tam notunun %85 ve yukarısı olmaması nedeniyle muvazzaf subaylığa geçirilmemesi işleminin hakkaniyet ilkesine ve hukuka aykırı düştüğü kanaati ile aksi görüşe dayalı davanın reddi kararına katılamadım.
KARŞI OY GEREKÇESİ
1- Anılan Yönetmeliğin 26 ncı maddesinin ilk fıkrasında, ...müracaatçılarda aşağıdaki nitelikler aranır denilip a/5 alt bendinde Nitelik Belgesi düzenlenmesi öngörülmekle beraber; anılan Yönetmeliğin EK-A'sında yer alan Fakülte Ve Yüksek Okul Mezunları İçin Yedek Subaylık Hizmetleri Esnasında Doldurulacak Nitelik Belgesi nin, sadece yedek subaylıklarını yapmakta iken muvazzaf subaylık sınavına katılacakları kapsaması, dolayısıyla bu Nitelik Belgesinin Yedek subaylık hizmeti süresi içinde, almış olduğu sicillerinin not toplamlarının ortalaması, sicil tam notunun %85 ve daha fazlası mıdır? şeklindeki (1) nolu nitelikteki bu sicil koşulunun, yedek subaylık hizmetini tamamlayıp terhis edildikten sonra muvazzaf subaylık sınavına başvuranlara tatbikinin, Anayasa'nın Normlar hiyerarşisi ilkesine aykırı düştüğü gerçeği karşısında; davacı yönünden %85 sicil koşulu aranması hukuka aykırıdır. Anılan Yönetmeliğin hiçbir maddesinde yedek subaylığını tamamladıktan sonra başvurunlar için %85 sicil koşulu yer almamaktadır. Bu koşul yalnız MY:51-1 Yönergesinde yer almaktaysa da; anılan Yönergenin bir düzenleyici tasarruf niteliğinde olmaması ve esasen alt normun üst norma aykırı hükümler getiremeyeceği hukuki gerçeği nedeniyle, Yönerge hükümlerine dayalı şekilde işlem tesis edilemeyeceği açık bulunmaktadır. Dolayısıyla, salt bu koşulu sağlayamadığı için, sınavı kazandığı halde davacının muvazzaf subaylığa naspedilmemesi işlemi hukuka aykırılıkla sakatlanmış bulunmaktadır.
2- Başkan Hv-Hak.Kd.Alb.Adnan ALTIN'ın karşı oy gerekçesinin, idarece davacının sınava kabul edildikten sonra artık sicil koşulu aranmaması gerektiğine dair bölümüne de aynen katılıyorum.
3- Açıkladığım nedenlerle; davanın kabulü ile işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği vicdani kanaatine vardığımdan, aksi yöndeki sayın çoğunluğun kararına katılamıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy