(1632 S. K. m. 30/A, 30/B)
Davacı vekilleri, 10.10.2001 tarihinde 1 ayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilleri astsubayın Hakkari 21.J.Snr. Tüm. K.lığı emrinde görev yapmaktayken, subay arkadaşının emanet olarak bıraktığı silahın evinde bulunması nedeniyle hakkında yasal işlem yapıldığını ve Van Asliye Ceza Mahkemesinin 13.7.1998 tarihli kararı ile 4 yıl 2 ay hapis cezasıyla tecziye edildiğini ve bu kararın Yargıtay 8.Ceza Dairesince 14.6.1999 tarihinde onanmak suretiyle kesinleştiğini, 10.1.2001 tarihinde söz konusu cezanın infazına başlanılmışsa da, aynı gün 4616 sayılı Kanun uyarınca derhal şartla tahliyesine karar verildiğini, ancak davalı idarenin 23.8.2001 tarihli işlemiyle As. C.K.nün 30/A maddesi gereğince davacı hakkında TSK.'nden çıkarma işlemi tesis edildiğini, davalı idarece tesis edilen bu işlemin gerek davacı hakkında verilen hükmün kesinleşme tarihi, gerekse de 4616 sayılı Kanunun amacına aykırı düştüğünü, As. C.K.nun 30/A maddesinde değişiklik yapan 4551 sayılı Kanunun 26.3.2000 tarihinde Resmi Gazetede yayınlandığını ve 26.5.2000 tarihinden itibaren yürürlüğe girdiğini, davacı hakkında tesis edilen yargı kararının ise 14.6.1999 tarihinde kesinleştiğini, As. C.K.nun değişiklik tarihi öncesinde yürürlükte olan 29/B maddesine göre davacı hakkında re'sen ayırma işlemi tesisi gerekmediğini, esasen 14.6.1999 tarihinde cezanın kesinleşmesine rağmen idarece bir işlem tesis edilmemesinin yerinde olduğunu, ancak As. C.K.nun değişik hükümlerinin yürürlüğe girdiği 26.5.2000 tarihinden sonra geriye doğru bir yürütme ile 14.6.1999 tarihinde kesinleşen mahkeme ilamına dayanılarak, kesinleşme tarihinden bir sene sonra yürürlüğe giren As. C.K.nun 30/A maddesine atfen böylesine bir idari işlem tesis etmesinin hiçbir yasal dayanağı bulunmadığını, ayrıca 4616 sayılı Kanunun hükümleri dikkate alındığında ertelenen cezaların belli bir süre aynı neviden suç işlememek kaydıyla tüm fer'ileri ile birlikte ortadan kaldırılacağı gerçeğinin idarece değerlendirilmediğini, dolayısıyla tesis edilen ayırma işleminin hukuka aykırılıkla sakatlandığını belirterek; iptalini ve öncelikle yürütmenin durdurulmasını talep ve dava etmiştir.
Davacının yasal unsurları taşımayan yürütmenin durdurulması istemi Dairemizin 30.10.2001 tarihli kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyası ile davacıya ait özlük ve sicil dosyalarının incelenmesinde; davacının 21.J.Snr.Tüm.K.lığı emrinde görevli bulunduğu sırada, 27.9.1996 tarihinde evinde bir adet kalaşnikof tüfek ile bu tüfeğe ait şarjör ve mermilerinin bulunması nedeniyle hakkında ceza soruşturmasının başlatıldığı, 8.10.1996 tarihinde bu suçtan tutuklandığı, 5.12.1996 tarihinde tahliye edildiği, Van Cumhuriyet Başsavcılığının 15.1.1997 tarihli iddianamesi ile hakkında 6136 sayılı Kanunun 13/2 maddesi uyarınca kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonunda Van 1. Asi iye Ceza Mahkemesin in 13.7.1998 tarih ve E. 1997/22, K. 1998/311 sayılı kararı ile suçu sabit görülerek, 6136 sayılı Kanunun 13/2 ve TCK.nun 59/2 nci maddeleri uyarınca neticeten 4 yıl 2 ay hapis cezasıyla mahkumiyetine karar verildiği, davacının bu kararı temyiz ettiği, J.Gn.K.lığının 1.3.1999 tarihli yazısı ile Van Cumhuriyet Başsavcılığından davacı hakkındaki yargılamanın akıbetinin sorulduğu, bu yazıya anılan makamca herhangi bir cevap verilmediği, bu arada Yargıtay S.Ceza Dairesinin 14.6.1999 tarih ve E.1999/9397, K.1999/9884 sayılı ilamı ile anılan mahkumiyet hükmünün onandığı, dosyanın kendisine gelmesinden sonra Van 1.Asliye Ceza Mahkemesinin 2.8.1999 tarihli yazısıyla dosyanın infaz için Van Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği ve aynı gün Van Cumhuriyet Başsavcılığının 1999/1506 sayılı ilamat kaydına alındığı, J.Gn.K.lığı Personel Başkanlığının 8.9.1999 tarihli yazısıyla davacı hakkındaki yargılama safahatının yeniden Van C.Bşsvc.lığından sorulduğu, Van 1.Asliye Ceza Mahkemesince J.Gn.K.lığına yazılan 17.1.2000 tarihli yazıda ...dosya sanığın temyizi nedeniyle 27.8.1998 tarihinde Yargıtay'a gönderilmiş olduğu kayıtlarımızın tetkikinden anlaşılmıştır... şeklinde cevap verildiği, J.Gn.K.lığının 11.10.2000 tarihli yazısı ile yargılama safahatının yeniden Van C.Bşsvc.lığından sorulduğu, aradan bir yıl geçtikten sonra davacı hakkındaki hükmün infazı yoluna gidildiği ve 9.1.2001 tarihinde davacının cezaevine konulduğu, Kırıkkale 2.Asliye Ceza Mahkemesinin 10.1.2001 tarih ve 2001/10 Müh. sayılı kararı ile ...cezanın kesinleştiği ve infazı için cezaevine alındığı, evrakları içeriğine göre 4616 sayılı Şartla Salıverme Yasasından faydalandığı anlaşıldığından; Kırıkkale Cezaevinde hükümlü ..........ün 4616 sayılı Yasının 1.madde 2.fıkrası gereğince şartla tahliyesine... denildiği ve bu karar uyarınca infaza son verildiği, J.Gn. K.lığı Per. Bşk.lığının 5.6.2001 tarihli yazısı ile davacı hakkındaki yargılama safahatının yeniden Van C.Başsavcılığından sorulduğu, Van 1.As. Ceza Mah.nin 12.6.2001 tarihli yazısına atfen Van C.Bşsvc. lığının 28.6.2001 tarihli cevabi yazısı ile davacının yargılama safahatı konusunda detaylı bilginin J.Gn.K.lığına bildirildiği, bu bildirim üzerine J.Gn.K.lığının 23.8.2001 tarihli işlemi ile davacı hakkında As.C.K.nun 30/A maddesi uyarınca TSK.'nden çıkarma işleminin başlatıldığı ve aynı tarihli İçişleri Bakanı onayı ile işlemin tekemmül ettirildiği ve davacının 16.9.2001 tarihinde TSK.ile ilişiğinin kesildiği, davacının söz konusu işlemin iptali istemiyle vekilleri marifetiyle 10.10.2001 tarihinde AYİM'de bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Davacı hakkındaki ayırma işlemi, 14.6.1999 tarihinde kesinleşen 4 yıl 2 ay hapis cezası nedeniyle, Askeri Ceza Kanununun 22.3.2000 tarih ve 4551 sayılı Kanunla (RG.26.3.2000) değişik 30/A maddesi uyarınca davalı idarece re'sen uygulanmak suretiyle 23.8.2001 tarihinde tesis edilmiştir.
As. C.K.nun 22.3.2000 gün ve 4551 sayılı Kanunun 6 ncı maddesiyle değişik 30/A maddesinde Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askeri mahkemeler veya adliye mahkemelerince asil ceza ile birlikte; Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir. A) Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde,... hükmü yer almıştır.
Davacı vekili, müvekkili astsubay hakkında tesis edilen işlemin iki ayrı yönden hukuka aykırılıkla sakatlandığını öne sürdüğünden; sırasıyla bu iddiaların irdelenmesi yoluna gidilmiştir.
I. Tesis Edilen Ayırma İşleminin, Askeri Ceza Kanununun 30/A Maddesinde Yapılan Değişiklik Öncesindeki Hukuki Duruma Göre Sakat Olduğu Yolundaki İddianın İrdelenmesi:
Davacı vekili, 22.3.2000 tarih ve 4551 sayılı Kanunla değişiklik yapılmadan önce Askeri Ceza Kanununun 30/A ve 30/B maddelerinde tard fer'i cezasının re'sen tatbiki nedenleri arasında davacının mahkum edildiği 4 yıl 2 ay hapis cezasının sayılmadığını, davacı hakkındaki ceza da anılan yasal değişiklikten önce 14.6.1999 tarihinde kesinleştiğinden, artık 4551 sayılı Kanunla değişik 30/A maddesine dayanılarak re'sen ayırma işlemi tesisinin hukuka aykırı düştüğünü öne sürmektedir.
Gerçekten, 4551 sayılı Kanunla yapılan değişiklik öncesindeki As.C.K.nün 30 ncu maddesindeki düzenlemenin, astsubay statüsünde bulunan davacı hakkında tard fer'i cezasının idarece re'sen tatbikini gerektirmeyen bir metin şeklinde olduğu görülmektedir. Ne var ki davacı vekilinin dikkate almadığı husus, önceki metindeki Fer'i Cezalar başlıklı 29 uncu maddede Gedikli Küçük Zabitler (astsubaylar) hakkında uygulanacak fer'i cezalar arasında tard'la birlikte rütbenin geri alınması cezasının da sayılması ve yine önceki metindeki Rütbenin geri alınması cezasının ne vakit lazım ve ne vakit caiz olduğu başlıklı 35 nci maddesinin (A) fıkrasının 1 nci bendindeki Taksirli suçlar hariç olmak üzere bir seneden fazla hapis veya ağır hapis cezasıyla beraber hükmünün yer aldığı maddi gerçeğidir. Bu bağlamda tespiti gereken son husus, önceki metindeki 37 nci maddenin açık ve buyurucu hükmüdür. Gerçekten halen mülga Umumi mahkemelerin verdiği cezaların icabettiği askeri fer'i cezaların tatbiki şekli başlıklı 37 nci madde Muvazzaf ve ihtiyat zabitlerle erbaş ve ere umumi mahkemelerden verilen cezalar için 29 uncudan 36 nci maddeye kadar olan maddelerin hükümlerine göre hükmolunmak lazım gelen askeri fer'i cezalar ayrıca askeri mahkemenin hükmüne hacet kalmaksızın ciheti askeriyece tatbik olunur hükmünü amir bulunmaktaydı. Astsubayların Askeri Ceza Kanunu uygulaması bakımından o tarihte erbaş tabiri içinde kabul edildiği de Askeri Yargıtay içtihatlarıyla sabit bulunduğundan; davacı hakkında anılan hükmün tatbiki gerektiği izahtan varestedir.
Şu halde, davacının iddia ettiği gibi, 14.6.1999 olan kesinleşme tarihinden sonra bu durum hakkında idarenin hemen bilgisi olsaydı dahi, 4 yıl 2 aylık bir hapis cezası davacının rütbesinin geri alınmasını gerektireceğinden, yine de davacı hakkında As.C.K.nün 37 nci maddesinin açık hükmü gereği, mahkumiyete bağlı re'sen ayırma işlemi tesisi gerektiği çok açık bir hukuki gerçektir. Kaldı ki, idari işlemler tesis edilecekleri tarihteki mevzuat hükümlerine göre uygulanmak durumunda olduklarından; tüm ciddi takip ve araştırmalarına rağmen, adli yargı organlarınca geç bilgilendirildiği için, kesinleşme tarihinden iki yıl sonra davalı idarece durumun (kesinleşmenin) öngörülmesini takiben, halen yürürlükteki As. C.K.nun 30/A maddesi hükmünün tatbiki suretiyle davacının ayırma işlemine tabi tutulmasında, bu yönü itibariyle de hukuki isabet bulunmaktadır.
II. 4616 Sayılı Kanun Uyarınca Davacı Hakkında Ayırma İşlemi Tesis Edilmemesi Gerektiğine İlişkin Davacı İddialarının İrdelenmesi:
Davacı vekili, 4616 sayılı Kanunun, hükümlülerin cezalarındaki indirimde iyi hali dahi aramamak suretiyle, cezayı belli bir süre aynı nevi'den suç işlememek kaydıyla, tüm fer'ileri ile birlikte ertelediğini ve süre sonunda da ortadan kaldırdığını, bu hukuki gerçeğe karşı davalı idarece tesis edilen işlemin hukuka aykırılıkla sakatlandığını öne sürmektedir.
22.12.2000 tarih ve 24268 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 4616 sayılı 23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanunun 1 nci maddesine göre ise; 23 Nisan 1999 tarihine kadar işlenen suçlar nedeniyle;
1- Verilen ölüm cezalan yerine getirilmez. Bu durumda olanlar hakkında tabi oldukları kanunlardaki infaz hükümleri aynen uygulanır.
2- Müebbet ağır hapis cezasına hükümlü olanların çekmeleri gereken toplam cezalarından; şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkum edilenler ile aldıkları ceza herhangi bir nedenle şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaya dönüştürülenlerin toplam hükümlülük süresinden on yıl indirilir. İndirim, verilen her bir ceza için ayrı ayrı değil, toplam ceza üzerinden bir defaya mahsus yapılır.
3- Ancak bir kişinin muhtelif suçlarından dolayı cezaları ayrı ayrı tarihlerde verilmiş olsa bile, bu cezalarının toplamı üzerinden yapılacak indirim on yılı geçemez.
Tabi oldukları infaz hükümlerine göre çekmeleri gereken toplam cezalarından veya toplam hükümlülük sürelerinden on yıllık indirim yapıldıktan sonra ceza süresi veya hükümlülük süresi dolmuş olanlar, iyi halli olup olmadıklarına bakılmaksızın ve istemleri olmaksızın derhal; toplam cezaları on yıldan fazla olanlar ise tabi oldukları infaz hükümlerine göre fazla olan cezalarını çektikten sonra şartla salıverilirler.
4- 23 Nisan 1999 tarihine kadar işlenmiş ve ilgili kanun maddesinde öngörülen şahsi hürriyeti bağlayıcı cezanın üst sınırı on yılı geçmeyen suçlardan dolayı haklarında henüz takibata geçilmemiş veya hazırlık soruşturmasına girişilmiş olmakla beraber dava açılmamış veya son soruşturma aşamasına geçilmiş olmakla beraber henüz hüküm verilmemiş veya verilen hüküm kesinleşmemiş ise, davanın açılması veya kesin hükme bağlanması ertelenir; varsa tutukluluk halinin kaldırılmasına karar verilir. Bu suçlarla ilgili dosya ve deliller, bu bentte öngörülen sürelerin sonuna kadar muhafaza edilir.
Erteleme konusu suç kabahat ise bir yıl, cürüm ise beş yıl içinde bu kabahat veya cürüm ile aynı cins veya daha ağır şahsi hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren bir suç işlendiğinde, erteleme konusu suçtan dolayı da dava açılır veya daha önce açılmış bulunan davaya devam edilerek hüküm verilir. Öngörülen süreler, erteleme konusu kabahat veya cürüm ile aynı cins veya daha ağır şahsi hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren bir suç istenmeksizin geçirildiğinde, ertelemeden yararlanan hakkında kamu davası açılmaz, açılmış olan davanın ortadan kaldırılmasına karar verilir.
Davacı hakkındaki kesinleşen hükme konu suçun işlenme tarihi 27.9.1996 (23.4.1999'dan önce) olduğundan, infaza geçildiği tarih olan 9.1.2001'den bir gün sonra, 4616 sayılı Kanunun 1 nci maddesinin 2.fıkrasına uyan durumu nedeniyle, Kırıkkale 2.Asliye Ceza Mahkemesinin 10.1.2001 tarihli kararı ile şartla salıverilmiştir. Aynı Kanunun 1 nci maddesinin 4.fıkrasına göre, henüz kesinleşmediği için kesin hükme bağlanması ertelenen ya da davanın açılması ertelenen kişiler yönünden öngörülen bir ve beş yıllık deneme süreleri sonunda verilecek kamu davası açılmaması veya davanın ortadan kaldırılması kararlarının davacının durumuyla ilgili olmadığı ise çok açıktır. Çünkü davacı hakkında hüküm evvelce kesinleşmiş ve infaza da başlanmış; infazdan bir gün sonra 4616 sayılı Kanun uyarınca şartla salıverilmiştir. 4616 sayılı Kanunda kesinleşen suçlar bakımından özel bir düzenleme öngörülmediğinden; davacı şartla salıverilme rejimi bakımından genel hükümlere (Türk Ceza Kanunu ve 647 sayılı Kanuna) tabi olacaktır. Diğer bir deyişle, davacı vekilinin iddia ettiği gibi, kesinleşip infaza geçilen, ancak 4616 sayılı Kanunun belirtilen hükümleri nedeniyle infazdan bir gün sonra infaza son verilerek şartla salıverilmesine geçilen ceza, hiçbir zaman hukuki varlığını kaybetmeyecektir. Çünkü kesinleşen hüküm tecil edilmiş değildir. Yani, 4616 sayılı Kanun, kesinleşen cezalar yönünden, kesinleşmeyen cezalara nazaran farklı bir düzenleme öngörmüştür. Bu bakımdan, davacı vekilinin aksi yöndeki beyanlarının hukuki dayanağı bulunmamaktadır.
Yapılan bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, 4616 sayılı Kanunun, davacının dava konusu bakımından hukuki durumunu etkileyici herhangi bir mahiyeti söz konusu değildir. Esasen Dairemizin 3506 sayılı infaz rejiminde iyileştirme yapan kanun uygulamasıyla ilgili bir kararında da paralel bir düşünce benimsenmiş ve eski hükümlülere anılan kanunla tanınan tecil imkanının, önceki mahkumiyete bağlı şekilde idarece re'sen tatbik edilen fer'i cezaya (tardı gerektiren suçtan adliye mahkemesince mahkumiyet nedeniyle) herhangi bir etkisinin olamayacağı ifade edilmiştir. (AYİM.1.D.nin 18.10.1989 tarih ve E.1989/199, K.1989/426 sayılı kararı; AYİM Dergisi Sayı:7, Kitap I, Ankara 1993, s.230-232) Benzer bir kabul Dairemizin daha eski bir kararında da işlenmiştir. (AYİM.1.D.nin 27.5.1981 tarih ve E.1980/103, K.1981/464 sayılı kararı)
Açıklanan nedenlerle; davacının mahkumiyete bağlı şekilde re'sen ayırma işlemine tabi tutulmasında hukuka aykırı bir yön görülmemekle, yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy