(765 S. K. m. 46, 49) (926 S. K. m. 65, 106)
Davacı vekili, 13.8.2001 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; davacının bir iddia nedeniyle 3.Mknz. P.Tüm. K.lığı As. Mah.de açıklı olarak yargılandığını, yargılama sırasında cezai ehliyetinin bulunmadığının tespit edildiğini, Askeri Mahkemenin 20.12.2000 tarihli kararı ile ceza tertibine mahal olmadığına karar verildiğini ve hükmün kesinleştiğini, bu karar gereğince davacının açığının kaldırılması gerekmesine rağmen açığı kaldırılmadan 30.5.2000 tarihinde malulen emekli edildiğini, davacının açıkta geçirdiği sürede maaşının 1/3 oranında eksik ödendiğini, 4.250.000.000. TL eksik ödeme yapıldığını, bu işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek; davacının açıkta geçirdiği süre içinde eksik ödenen aylık ve özlük hakları toplamı olan 4.250.000.000. TLnin yasal faiziyle birlikte hükmen tazminine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; davacı subayın 3.11.1998 tarihinde sahte resmi evrak tanzim etmek suçunu işlediğinden bahisle TCKnın 339 ncu maddesi uyarınca cezalandırılması için 33 ncü Mknz. P.Tuğ. K.lığı Askeri Savcılığının 11.12.1998 gün ve 1998/1259-569 sayılı iddianamesi ile kamu davası açıldığı, yargılama esnasında akıl sağlığı konusunda şüpheye düşülen davacının Askeri Mahkemece müşahedesine karar alındığı, GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinin 07.07.2000 tarih ve 996 sayılı Sağlık Kurulu raporu ile Bileteral myopi. Kronik ve Devamlı Nitelik Kazanmış Psikotik Bozukluk (Ayırt Edilemeyen Tip) teşhis ve 1.D/15 F-2 TSKda görev yapamaz. 2. Fikren ve bedenen çalışamaz. 3. Vücut fonksiyon kayıp oranı % 54dür kararı verildiği, bunun üzerine 33 ncü Mknz. P.Tuğ. K.lığı Askeri Mahkemesinin 20.12.2000 tarih ve 2000/62-611 sayılı ilamı, suçu işlediği sırada TCKnun akıl maluliyetine duçar olduğu belirlendiğinden davacı hakkında TCKnun 49 ncu maddesi gereğince ceza tertibine mahal olmadığına ve sübut bulan suç ağır cezası gerektirdiğinden muhafaza ve tedavi altında bulundurulmasına karar verildiği, kararın temyiz olunmamakla kesinleştiği, davacı hakkında düzenlenen Sağlık Kurul raporu esas alınarak MSB. lığının 3 Mayıs 2001 tarihinde onaylanan 2001/29 nolu kararı ile davacı subayın 5434 sayılı Kanunun 44 ncü maddesine göre adi malul olarak emekliye sevkinin kararlaştırıldığı, işlemin davacıya 30.05.2001 tarihinde tebliğ edildiği, davacının açıkta kalması nedeniyle kendisine eksik ödenen aylık ve özlük hakları toplamı olan 4.250.000.000.TLnin hükmen tazmini istemiyle AYİMde bu davayı açtığı, davanın açılması sırasındaki vesayet ve husumet izniyle ilgili eksikliklerin davacı vekilinin 21.5.2002 tarihli dilekçesi ekindeki kararlarla giderilmiş olduğu anlaşılmaktadır.
926 sayılı TSK. Per. K.nun 106 ncı maddesine göre Astsubayların açığa alınmaları ve açıklarının kaldırılması subaylar hakkındaki hükümlere tabidir. Astsubayların açığa çıkarılmaları, açıkların kaldırılması ve açığa çıkarılan, tutuklanan, cezası infaz edilmekte olan veya firar ve izin tecavüzünde bulunan astsubaylar hakkında 65 nci madde hükümlerine göre işlem yapılır.
Aynı kanunun 65 nci maddesinin (a) bendi ile (f)/2 bendi hükümleri de şöyledir:
a) Haklarında ölüm veya ağır hapis cezasını gerektiren veya yüz kızartıcı bir suçtan ya da taksirli suçlar hariç olmak üzere 5 yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren bir cürümden veya emre itaatsizlikte ısrar, üste veya amire fiilen taarruz, üste veya amire hakaret, mukavemet suçlarından dolayı kamu davası açılanlar mensup oldukları bakanlıklarca açığa çıkarılabilirler. f/2 Açığa alınanlara, açıkta kaldıkları sürece aylıklarının üçte ikisi, tutuklulara ise yarısı ayrıca ödenir. Ancak, bu gibilerden haklarında kovuşturmaya yer olmadığına, muhakemenin menine, beraata, her ne sebeple olursa olsun kamu davasının düşmesine veya ortadan kaldırılmasına karar verilenlerin ödenmeyen veya noksan ödenen her türlü özlük hakları ödenir.
Bu hükümler çerçevesinde konunun çözümü için öncelikle davacı hakkında sahte resmi evrak tanzim etmek suçundan dolayı görülen davada 3 ncü Mknz. P.Tüm. K.lığı Askeri Mahkemesinin 20.12.2000 gün ve 2000/62-691 sayı ile tesis edilen TCKnun 46 ncı maddesi gereğince ceza tertibine mahal olmadığına, şifaya kadar bir seneden az olmamak üzere tedavi altında bulundurulmasına şeklindeki hükmünün, 926 sayılı Personel Kanunun 65 nci maddesi karşısında hukuki niteliğinin belirlenmesi, sonra da buna göre hangi derece ve kademe ilerlemesi üzerinden emekliye sevk edilmesi gerektiği tespit edilmelidir.
Yukarıda anılan Askeri Mahkeme Kararında, davacının suçu işlediği tarihte ve halen akıl hastası olduğunun bilirkişi tarafından tespiti üzerine TCKnun 46 ncı maddesi gereği ceza tertip edilmeyerek hakkında emniyet tedbiri uygulanmasına hükmedildiği görülmektedir. Söz konusu TCKnun 46 ncı maddesinin 1 ncı fıkrasındaki fiili işlediği zaman ibresinden de anlaşılacağı üzere, akıl hastasına ceza verilmeyerek 2 nci fıkraya göre muhafaza altına alınmasına hükmedilmesi ancak failin fiili işlediğinin sabit olması hâlinde mümkündür; aksi takdirde faile ceza verilemeyeceği gibi güvenlik tedbirine de karar verilemez. Bunun anlamı, suçu sabit görülen davacı faile Kanunun âmir hükmü gereği ceza verilemediğidir.
Esasen 926 sayılı TSK. Personel Kanununun açığa alınanların özlük haklarını düzenleyen 65 nci maddesinin f/2 alt bendinde, Özlük haklarının hangi hal ve durumlarda ödeneceğinin tadadi olarak sayılıp sıralandığı görülmektedir. Dolayısıyla Ceza tertibine mahal olmadığına ve muhafaza altına alınmasına karar verilenlere ödenmeyen özlük haklarının verileceğine dair bir hüküm bulunmadığı gibi, maddede sayılan diğer hallerin kapsamında düşünülmesini gerektirecek bir durum ve yorum da söz konusu değildir.
926 sayılı Kanunun 65 nci maddesinin (a) bendi hükmü gereği açığa alınan, e/1 alt bendine göre terfi ve kademe ilerlemesi yapılmayan ve f/2 alt bendine göre de eksik aylık ödenen davacının, davanın devamı sırasında akli maluliyetinin tespiti üzerine açığı kaldırılmaksızın tesis edilen mahkeme kararından sonra 30 Mayıs 2001 tarihi itibariyle malulen emekliye sevk edildiği dikkate alındığında, mahkeme kararının niteliği itibariyle hakkında söz konusu maddenin e/2 alt bendinde belirtilen hallerden hiçbirinin gerçekleşmediği hukuki gerçeği karşısında, aynı maddede tadadi olarak sayılan hallerle sınırlı olarak öngörülen, eksik ödenen açık aylıklarının geri verilebilmesi imkanının davacıya tanınabilmesi imkanının bulunmadığı açıkça anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle; davacıya eksik ödenen açık aylıkları toplamı olan 4.250.000.000. TLnin ödettirilmesine ilişkin davada hukuki haklılık görülmediğinden, yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy