(926 S. K. m. 38) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 116)
Davacı, 25.10.2001 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; üsteğmenliğe naspedildiği 1990 yılı kıdem sıralamasında devresinin 4 üncüsü olduğunu, bu tarihten sonra da meslek hayatındaki başarıları artarak devam ettiği ve 30.08.2001 tarihinde devre arkadaşları üstün başarı kıdeminden yararlandığı halde kendisinin faydalanamadığım, bunun nedenin 1994 yılında 2 nci sicil üstünce verilen düşük sicil notu yüzünden kıdem sıralamasında 26 ncı sıraya gerilemesi olduğunu, oysa söz konusu sicil notunun iptali istemiyle 16.1.2001 tarihinde açtığı ve 9.10.2001 tarihinde iptal kararı ile sonuçlanan dava neticesinde kıdem sırasında üstün başarı kıdemi alabilecek duruma gelmiş olduğunu, AYİM'in vermiş olduğu bu karar da göz önüne alınarak üstün başarı kıdemi için yapılan sıralamasının yeniden düzenlenerek mağduriyetinin giderilmesi gerektiğini belirterek üstün başarı kıdeminden faydalandırmama işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
926 sayılı TSK. Personel Kanununun 38 nci madde (c) fıkrası; c) Üstün başarılı üsteğmen, yüzbaşı ve binbaşıların terfi esasları: Üsteğmen, yüzbaşı ve binbaşıların bu rütbelerine ait bekleme sürelerinin bitiminden bir yıl önce bu rütbelere ait her yılki sicil notu, tam notunun %95 ve daha yukarısı ve sicil notu ortalaması da sicil tam notunun %90 ve daha yukarısı olanlardan;
1- Bu rütbelerde en az iki ayrı birinci veya ikinci sicil üstünden sicil notu alanlar veya rütbe bekleme süresinin bitiminden bir yıl önce olacak olanlar,
2- Muharip sınıf üsteğmen ve yüzbaşılar ile kurmay yüzbaşılardan, bu rütbelerinde bekledikleri sürenin üçte biri kadar veya daha fazla kıt'a görevi yapmış olanlar ve bu süreyi bekleme süresinin bitiminden bir yıl önce tamamlayacak olanlar belirlenir ve bu subaylar sicil notu ortalaması en üstün olanlardan başlanarak rütbelerine göre kendi sınıfları içerisinde ayrı ayrı sıralanır.
Bu şekilde sıralanan subaylardan, sicil notu ortalaması en üstün olanlardan başlanmak suretiyle Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanı tarafından uygun görülenler, kendi sınıf mevcudunun; muharip sınıflar için %8'i, yardımca sınıflar için %4'ü oranında bir üst rütbeye yükseltilebilirler. hükmünü,
Üstün başarı nedeniyle terfi usul ve şartları ile lisansüstü öğrenim kıdemlerinin verilme usullerini belirleyen Subay Sicil Yönetmeliğinin 116 ncı maddesi de; Üstün başarı nedeniyle terfi usul ve şartları ile lisansüstü öğrenim kıdemlerinin verilme usulleri aşağıda belirtilmiştir.
a) Üstün başarı nedeniyle terfi usul ve şartları; Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlıklarınca yüzbaşı ve binbaşıların rütbelerine ait bekleme sürelerinin bitiminden bir yıl önce, rütbelere ait her yılki sicil notu, sicil tam notunun %95 ve daha üstünde olup da, sicil notu ortalaması sicil tam notunun %90 ve daha üstünde olanlardan;
1) Bu rütbelerde en az iki ayrı birinci veya ikinci sicil üstünden, sicil notu alanlar veya rütbe bekleme süresinin bitiminden bir yıl önce alacak olanlar,
2) Muharip sınıf yüzbaşılar ve kurmay yüzbaşılar, bu rütbelerinde bekledikleri sürenin 1/3'ü kadar veya daha fazla kıt'a görevi yapmış olanlar veya rütbe bekleme süresinin bitiminden bir yıl önce yapmış olacaklar, belirlenir ve bu subaylar, sicil notu ortalaması en üstün olandan başlanarak rütbelerine göre kendi sınıfları içerisinde; kurmay subaylar sınıflarına bakılmaksızın kendi aralarında, muharip sınıflarda...daha az olanlar, sınıflarına bakılmaksızın birleştirilerek sıralanır.
Bu şekilde, EK-4'de yer verilen Üstün Başarılı Personel Sıralama Formu na sıralanan subaylardan; sicil notu ortalaması en üstün olandan başlanmak suretiyle Kuvvet Komutanı ve Jandarma Genel Komutanınca uygun görülenler, kendi sınıf mevcudunun muharip sınıf ve kurmaylar için...bir üst rütbeye yükseltilebilirler. Mevcudunun az oluşu nedeniyle birleştirilmek suretiyle değerlendirilen sınıflarda, sıralama sonucunda aynı sınıftan birden fazla personelin kontenjana girmesi halinde bu sınıftan sadece bir personel üstün başarı nedeniyle bir üst rütbeye yükseltilebilir...
Müstakilen veya birleştirilerek hesaplanan sınıfların kontenjan tespitinde;
a- Muharip sınıfların %4'ü, yardımcı sınıfların %2'si tam sayı çıkmadığı takdirde, küsuratın tama çevrilmesi,
b- Rütbelerine göre...
Kuvvet Komutanları ve Jandarma Genel Komutanı, yukarıdaki esaslara göre sıralanmış olan subaylardan mahkemelerce veya disiplin amirlerince cezalandırılmış olan subayları seçmeyebilirler. hükmüne amirdir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ışığında dava dosyası ile davacıya ait özlük ve sicil dosyası ve Başsavcılık istilamıyla celbedilen Üstün Başarılı Personel Sıralama Formu nun incelenmesinde; 30.8.1996 tarihinde yüzbaşılığa terfi eden ve topçu sınıfında olan davacının 30.8.2001 tarihinde üstün başarı kıdemi sıralamasında olduğu, bu tarih itibariyle değerlendirmeye alınan topçu sınıfı yüzbaşı mevcudunun (l 17), bu kişiler içinde üstün başarı kıdemi şartlarını haiz (bulunduğu rütbede her yılki sicil notu sicil tam notunun %95 ve daha yukarısı olup, genel sicil notu ortalaması da sicil tam notunun %90 ve daha yukarısında bulunan) personel sayısının (57) olduğu, bu sınıfa ait kontenjan miktarının ise (57x%8=9.36) olarak saptandığı, tam sayıdan artan (0.36) rakamı tama iblağ edilmediğinden, üstün başarı kıdemi verilmek suretiyle erken terfi edecek topçu yüzbaşı sayısının (9) olarak belirlendiği, üstün başarı kıdemi verilme koşullarını taşıyan (57) kişinin sicil not ortalamasına göre Üstün Başarılı Personel Sıralama Formu nda sıralandıkları, davacının bu sıralamada (22) nci sırada yer aldığı, KKK. tarafından 26.7.2001 tarihinden yapılan değerlendirmede bu (57) kişiden ilk (9) sırada yer alan topçu yüzbaşıların seçilerek üstün başarı kıdeminden yararlandırıldıktan anlaşılmaktadır.
Öte yandan, davacının 16.1.2001 tarihinde AYİM'de açtığı dava ile 1994 sicil yılında 2 nci sicil üstünce verilen sicilin iptali isteminde bulunduğu ve Dairemizin 9.10.2001 tarih ve E.2001/176, K.2001/1067 sayılı kararı ile anılan sicil hukuka aykırı bulunarak iptaline karar verildiği ve bu karar gereğinin davalı idarece 31.10.2001 tarihinde yerine getirilerek, davacının 1994 yılı sicil belgesine gerekli meşruhatın verildiği ve sicil kayıtlarının bu karara göre düzeltildiği görülmektedir.
Davacının iptalini talep ettiği ve Dairemizce de hukuka aykırılık nedeniyle iptal edilen 1994 yılı 2 nci sicil üstünce verilen sicili Ütğm. rütbesine ilişkin olduğundan ve esasen çok iyi düzeyde takdir edilmiş bir sicil mesabesinde bulunduğundan, davacının 26.7.2001 tarihindeki üstün başarılı personel sıralamasına alınmasına engel teşkil etmemiş; ancak genel sicil ortalaması dikkate alındığında, davacı sıralamadaki (57) topçu yüzbaşı arasında (22) nci sırada yer almıştır. KKK. tarafından üstün başarı kıdemi değerlendirilmesi yapıldığı tarihte (26.7.2001) davacının açmış olduğu sicil iptal davasının derdest olduğu ve anılan sicilin iptaline ilişkin hükmün, 9.10.2001 tarihinde, yani üstün başarı kıdemi değerlendirme tarihinden üç ay kadar sonra verildiği maddi bir vakıadır. Davacı, iptal edilen bu sicili dikkate alındığında, sıralamada kontenjan miktarı kadar (9 kişi) kişi arasında üst sıralarda yer alabileceğini belirterek; iptal kararının yerine getirilmesinden sonra yapılacak değerlendirme ile üstün başarı kıdeminden yararlandırılması gerektiğini öne sürmekle beraber; bu iddiasına katılmaya imkan görülememiştir. Gerçekten, iptal kararının yerine getirilmesi evresinde ortada hukuki bir imkansızlık hali mevcutsa, kararın diğer işlemlere esas teşkil edebilmesi hali farklılık arz edebilecektir. Dairemizin sicil iptal kararı idarece derhal yerine getirilmiş ve sicil belge ve kayıtlarında gerekli düzeltmeler yapılmıştır. Ne var ki, idari işlemlerin tesis anındaki hukuki durumlar esas alınarak yapılacağı da bilinen bir idare hukuku ilkesi olduğundan; üstün başarı kıdemi değerlendirmesinin yapıldığı tarihte hukuken geçerli bir sicilin mevcudiyeti dikkate alınarak işlem tesisinde de zaruret bulunmaktadır. Ancak, bu dava konusu yönünden yapılacak değerlendirmede, evvelce iptaline karar verilen sicil dikkate alınarak, genel sicil ortalaması davacının hiç sıralamaya dahil edilmemesi sonucunu ya da sıralamada öngörülen kontenjan sayısı içerisine girmesi sonucunu doğuracaksa; bu takdirde dikkate alınıp ona göre hüküm kurulması gerektiği de kuşkusuzdur. Aksi takdirde, pratikte bu davanın açılmasının bir yararı yok demektir. Diğer bir deyişle, bu davadaki hukuki değerlendirme söz konusu ilke ve kabul ışığında yapılmak durumundadır.
Davalı idare savunması ekindeki belgelerin incelenmesinde, davacının Dairemizce iptal edilen sicili dikkate alındıktan sonra idarece yeniden saptanacak sicil notu ortalaması dikkate alındığında da, 2001 yılı Topçu Yüzbaşılar için üstün başarı kıdemi sıralamasında öngörülen (9) kişilik kontenjana giremediği, yeni sicil notu ortalamasının KKK. ca seçilen ilk 9 subaydan daha geride kaldığı, dolayısıyla KKK. nın kullanmış olduğu takdir yetkisini sakatlayacak hukuki bir nedenin mevcut olmadığı, dolayısıyla dava konusu yapılan işlemin hukuka uyarlı düştüğü kanaatine varılarak, davanın reddi yoluna gidilmiştir.
Açıklanan nedenlerle; davacıya üstün başarı kıdemi verilmemesi işleminde hukuka aykırı bir yön görülmemekle, yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy