(926 S. K. m. 38)
Davacı, 24.10.2001 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; çok başarılı ve parlak bir öğrenim ve kıta hayatı olduğunu, yurt dışında gördüğü kurs ve eğitimleri de dereceyle tamamladığını, 30.8.2001 tarihine kadar devre sicil sıralamasında ilk 5 içinde yer aldığını, en son yayınlanan devre sicil sıralamasında da 3 ncü olduğunu, buna rağmen 30.8.2001 tarihinde üstün başarı kıdemi almak suretiyle Yüzbaşılığa terfi ettirilmediğini, 1994 yılında Eğirdir Dağ ve Komando Okulunda kursta iken, hafta sonunda bir devre arkadaşının Ankara'da yapılan düğününe gittiği için, dönüşte Dağ ve Komd.Ok.K.Disiplin Mahkemesince kısa süreli kaçma suçundan 10 gün oda hapsi cezasına mahkum edildiğini, oysa fiilinin ancak izinsiz garnizonu terk şeklindeki bir disiplin tecavüzüne sebebiyet verebileceğini, bu cezanın kaldırılması için MSB.'lığına yazılı olarak başvurduğunu, bu nedenle salt söz konusu usulsüz ceza esas alınarak kendisine üstün başarı kıdemi verilmemesi işleminin hukuka aykırılıkla sakatlandığını belirterek; iptalini talep ve dava etmiştir.
926 sayılı TSK. Personel Kanununun 38 nci madde (c) fıkrası;
c) Üstün başarılı üsteğmen, yüzbaşı ve binbaşıların terfi esasları: Üsteğmen, yüzbaşı ve binbaşıların bu rütbelerine ait bekleme sürelerinin bitiminden bir yıl önce bu rütbelere ait her yılki sicil notu, tam notunun %95 ve daha yukarısı ve sicil notu ortalaması da sicil tam notunun %90 ve daha yukarısı olanlardan;
1. Bu rütbelerde en az iki ayrı birinci veya ikinci sicil üstünden sicil notu alanlar veya rütbe bekleme süresinin bitiminden bir yıl önce olacak olanlar,
2. Muharip sınıf üsteğmen ve yüzbaşılar ile kurmay yüzbaşılardan, bu rütbelerinde bekledikleri sürenin üçte biri kadar veya daha fazla kıta görevi yapmış olanlar ve bu süreyi bekleme süresinin bitiminden bir yıl önce tamamlayacak olanlar belirlenir ve bu subaylar sicil notu ortalaması en üstün olanlardan başlanarak rütbelerine göre kendi sınıfları içerisinde ayrı ayrı sıralanır. Bu şekilde sıralanan subaylardan, sicil notu ortalaması en üstün olanlardan başlanmak suretiyle Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanı tarafından uygun görülenler, kendi sınıf mevcudunun; muharip sınıflar için %8i, yardımca sınıflar için %4ü oranında bir üst rütbeye yükseltilebilirler. hükmünü, üstün başarı nedeniyle terfi usul ve şartları ile lisansüstü öğrenim kıdemlerinin verilme usullerini belirleyen Subay Sicil Yönetmeliğinin 116 ncı maddesi de;
Üstün başarı nedeniyle terfi usul ve şartları ile lisansüstü öğrenim kıdemlerinin verilme usulleri aşağıda belirtilmiştir.
a) Üstün başarı nedeniyle terfi usul ve şartları; Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlıklarınca yüzbaşı ve binbaşıların rütbelerine ait bekleme sürelerinin bitiminden bir yıl önce, rütbelere ait her yılki sicil notu, sicil tam notunun %95 ve daha üstünde olup da, sicil notu ortalaması sicil tam notunun %90 ve daha üstünde olanlardan;
1) Bu rütbelerde en az iki ayrı birinci veya ikinci sicil üstünden, sicil notu alanlar veya rütbe bekleme süresinin bitiminden bir yıl önce alacak olanlar,
2) Muharip sınıf yüzbaşılar ve kurmay yüzbaşılar, bu rütbelerinde bekledikleri sürenin 1/3ü kadar veya daha fazla kıta görevi yapmış olanlar veya rütbe bekleme süresinin bitiminden bir yıl önce yapmış olacaklar, belirlenir ve bu subaylar, sicil notu ortalaması en üstün olandan başlanarak rütbelerine göre kendi sınıfları içerisinde; kurmay subaylar sınıflarına bakılmaksızın kendi aralarında, muharip sınıflarda ... daha az olanlar, sınıflarına bakılmaksızın birleştirilerek sıralanır.
Bu şekilde, EK-4de yer verilen Üstün Başarılı Personel Sıralama Formuna sıralanan subaylardan; sicil notu ortalaması en üstün olandan başlanmak suretiyle Kuvvet Komutanı ve Jandarma Genel Komutanınca uygun görülenler, kendi sınıf mevcudunun muharip sınıf ve kurmaylar için... bir üst rütbeye yükseltilebilirler. Mevcudunun az oluşu nedeniyle birleştirilmek suretiyle değerlendirilen sınıflarda, sıralama sonucunda aynı sınıftan birden fazla personelin kontenjana girmesi halinde bu sınıftan sadece bir personel üstün başarı nedeniyle bir üst rütbeye yükseltilebilir.... Müstakilen veya birleştirilerek hesaplanan sınıfların kontenjan tespitinde;
a. Muharip sınıfların %4ü, yardımcı sınıfların %2si tam sayı çıkmadığı takdirde, küsuratın tama çevrilmesi,
b. Rütbelerine göre...
Kuvvet Komutanları ve Jandarma Genel Komutanı, yukarıdaki esaslara göre sıralanmış olan subaylardan mahkemelerce veya disiplin amirlerince cezalandırılmış olan subayları seçmeyebilirler. hükmüne amirdir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ışığında dava dosyası ile savunma ekindeki gizlilik dereceli belgelerin incelenmesinde; 30.8.1996 tarihinde topçu üsteğmenliğe terfi eden davacının 30.8.2001 tarihi itibariyle üstün başarı kıdemi sıralamasında olduğu, bu tarih itibariyle değerlendirmeye alınan topçu sınıfı üsteğmen mevcudunun (78), bu kişiler içinden üstün başarı kıdemi şartlarını haiz personel sayısının (59) olduğu, bu sınıfa ait kontenjan miktarının ise (59x%8) (6.24) olarak saptandığı, tam sayıdan artan (0.24) rakamı tama iblağ edilmediğinden, üstün başarı kıdemi verilmek suretiyle erken terfi edecek topçu üsteğmen sayısının (6) olarak belirlendiği, üstün başarı kıdemi verilme koşullarını taşıyan (59) kişinin sicil not ortalamasına göre Üstün Başarılı Personel Sıralama Formunda sıralandıkları, davacının bu sıralamada 3 ncü sırada yer aldığı, ancak davacının 4.11.1994-7.11.1994 tarihleri arasında islemiş olduğu kısa süreli kaçma suçu nedeniyle Dağ.Komd.Ok.ve Eğt. Mrk.K.lığı Disiplin Mahkemesinin 24.11.1994 tarih ve E.1994/171, K.1994/171 sayılı (Kesinleşme tarihi:29.11.1994) kararıyla 10 gün oda hapsi cezasıyla mahkumiyetinin bulunması nedeniyle davacının seçilmediği ve hiçbir disiplin cezası ya da adli/askeri/disiplin mahkemelerince verilmiş mahkumiyeti bulunmayan diğer (6) topçu üsteğmenin seçilerek üstün başarı kıdeminden yararlandırıldıkları ve anılan subayların 30.8.2001 tarihi itibariyle Yzb.rütbesine terfi ettirildiği anlaşılmaktadır.
Davacının 22.10.2001 tarihinde MSB.'lığına başvurarak, yedi yıl önceki Disiplin Mahkemesi mahkumiyetinin hukuka aykırı olduğundan bahisle, yazılı emirle bu hükmün kaldırılması yolundaki talebinin; MSB.'lığının 11.12.2001 tarihli cevabi yazısı ile, mahkumiyet hükmünün kesinleşmesinden itibaren beş yıl geçtiği için, Silahlı Kuvvetler Arşiv Yönergesi uyarınca imha edildiği, dolayısıyla yazılı emir talebi konusunda yapılabilecek bir işlem bulunmadığı şeklinde reddedildiği dosya kapsamından görülmektedir. Bu durumda, davacının anılan mahkumiyet hükmünün yasaya aykırı olduğu yolundaki beyanlarının ispatı artık olanaksız bir iddia mesabesinde olduğu açıktır.
Üstün başarı kıdeminin verilmesi işleminde, belirtilen mevzuat gereği Kuvvet Komutanları ve Jandarma Genel Komutanının bir takdir hakkına sahip bulunduğu, bu makam sahiplerinin o terfi yılında gerekli koşulların varlığı halinde hiçbir subayı bu imkandan yararlandırmamalarının dahi söz konusu olabileceği kuskusuzdur. Ne var ki, her takdir yetkisi gibi, bu yetkinin de kamu yararına, objektif, genel ve eşitliğe aykırı düşmeyecek, hukuka uygun şekilde kullanılıp kullanılmadığı idari yargı organınca her zaman denetlenebilecektir. Örneğin, tüm koşulları taşıyan ve mevzuatın öngördüğü herhangi bir nakisası de bulunmayan ve sıralama listesinde liste başında bulunan bir subayın seçilmemesinin salt takdir hakkı ile açıklanması mümkün olmayıp; bu yetkinin diğer kişiler lehine kullanılmasının hukuki, makul ve haklı gerekçelerinin ortaya konulması gerekli bulunmaktadır.
Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde dava konusuna dönüldüğünde; 2001 terfi yılında Yüzbaşı rütbesine terfi için üstün başarılı personel sıralamasında 3 ncü sırada yer aldığı anlaşılan davacı subayın seçilmemesinin, davacının geçmişte vaki Disiplin Mahkemesince verilmiş ve kesinleşmiş 10 gün oda hapsi cezasından kaynaklandığı, mevzuatın tanıdığı açık yetkiye dayanarak, KKK.'nin cezası olan davacıyı seçmeyip, hiç cezası olmayan (6) subayı seçerek üstün başarı kıdeminden yararlandırması işleminde, takdir hakkının tamamen objektif ve kamu yararına kullanıldığı, dolayısıyla dava konusu yapılan işlemin hukuka uyarlı düştüğü kanaatine varılarak, davanın reddi yoluna gidilmiştir.
Açiklanan nedenlerle; davacıya üstün başarı kıdemi verilmemesi işleminde hukuka aykırı bir yön görülmemekle, yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
Full & Egal Universal Law Academy