(1602 S. K. m. 63) (2577 S. K. m. 28)
Davacı vekili, 24.8.2001 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkillerinin eşi ve babası olan Tbp.Bnb .................- ....................'nün GATA KBB Anabilim Dalı Başkanlığında Yardımcı Doçent olarak görev yapmaktayken Askerlikten tamamen kurtulmak için hile yapmak suçuna iştirak etmek suçunu işlediği iddiasıyla hakkında kamu davası açıldığını, dava sonucu beklenmeksizin ifa etmekte olduğu GATA öğretim Üyeliği görevinden alınarak Kayseri 1.Komd.Tug.200 Yt.As.Hst.KBB.Hst.Uzm.lığı görevine atandırıldığını, söz konusu işlemin iptali istemiyle açtıkları davanın AYİM 1.D.nin 11.5.1999 tarihli kararıyla reddedildiğini, müsnet askerlikten tamamen kurtulmak için hile yapmak suçuna iştirak etmek suçundan yapılan yargılanması sonucunda Gnkur.Bşk.lığı Askeri Mahkemesinin 28.9.1999 tarihli kararıyla beraatine hükmedildiğini, bunun üzerine karar düzeltme talebinde bulunulduğunu ve AYİM 1.D.nin 19.10.1999 tarihli kararıyla atama işleminin iptal edildiğini, İYUK'nun 28 nci maddesine göre idarenin, kararın tebliğinden itibaren otuz günü geçmeyecek şekilde kararın icaplarına göre işlem tesis etmek zorunda olduğunu, ancak idarenin kararın gereğini en geç 18.11.1999 tarihine kadar yerine getirmesi gerektiği halde davacılar yakınının GATA'daki görevine iade edilmediğini, Kayseri'deki görevine devam ettiği 7.1.2000 tarihinde Ankara'daki evine dönmekte iken trafik kazası geçirerek hayatını kaybettiğini, idarece süresi içinde işlem tesis edilmiş olsaydı Ankara'da görev yapacak olan davacılar yakınının kazayı geçirmeyecek olduğunu, hizmet kusuru içinde bulunan idarenin, yakınlarını yitirmeleri nedeniyle uğradıkları maddi ve manevi zarara karşılık olmak üzere müvekkillerine toplam 50 milyar lira maddi, 5 milyar lira manevi tazminatın, 7.1.2000 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte hüküm altına alınmasını talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası ile davacıların desteğinin atama ile ilgili davasına ait Dairemizin 1999/983 Esasına kayıtlı hükme bağlanmış Arşiv dosyasının incelenmesinde; davacıların desteği müteveffa Tbp.Bnb ..............'nün GATA K.lığı KBB.Ana Bilim Dalında Yrd.Doç. olarak görev yapmaktayken, Gnkur.Askeri Savcılığının 9.10.1997 gün ve E.1997/509, K.1997/206 sayılı iddianamesiyle askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçuna iştirakten kamu davası açıldığı, ardından da 20.4.1998 tarihinde bu görevinden alınarak 1.Komd.Tug.200 Yt.As.Hst.KBB.Uzmanlığına (Kayseri) atandığı, müteveffanın söz konusu atama işleminin iptali istemiyle açtığı davanın AYİM.1.D.nin 11.5.1999 tarih ve E.1998/614, K.1999/635 sayılı kararı ile oyçokluğuyla reddedildiği, adı geçenin atama nedenini teşkil eden askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçuna iştirak nedeniyle yapılan ceza yargılaması sonunda Gnkur.As.Mah.nin mahkumiyete ilişkin direnme kararının Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 8.7.1999 tarih ve E.1999/172, K.1999/156 sayılı ilamıyla, sanığa müsnet fiilin sübuta ermediği gerekçesiyle bozulduğu, bu son karar üzerine AYİM.1.D.nin 19.10.1999 tarih ve E.1999/983, K.1999/994 sayılı kararı ile davacının karar düzeltme isteminin kabul edilerek, Dairemizin önceki red kararının kaldırılarak, hukuka aykırı görülen atama işleminin iptaline karar verildiği, Dairemizin bu son iptal kararının savunmada iddia edilenin aksine davalı idareye 12.11.1999 tarihinde değil 3.11.1999 tarihinde tebliğ edildiği, iptal kararının MSB.'lığınca işlem mercii olan Gnkur.Bşk.lığına iletilmesinden sonra, Gnkur.Per.Bşk.lığının 30.11.1999 tarihli yazısı ile AYİM.1.Daire iptal kararının yerine getirilmesi amacıyla, davacının atamasını etkileyecek herhangi bir hususun bulunup bulunmadığı hakkındaki görüş ve önerilerin bildirilmesinin KKK.Per.Bşk.lığından istendiği, KKK.Per.Bşk.lığının 10.12.1999 tarihli cevabi yazısı ile, davacının (müteveffa tabip subayın) GATA K.Ilgındaki görev yerine (KBB.Yrd.Doç.liğine) atamasını etkileyecek herhangi bir husus olmadığının Gnkur.Per.Bşk.lığına bildirildiği, bu cevabi yazı sonrasında davacıların desteğinin GATA KBB.Ana Bilim Dalı Yrd.Doçentliği kadrosuna ataması işlemlerinin nihai aşamaya getirildiği ve atama onay çizelgesi Komuta katında imza aşamasında iken, davacıların yakınının 7.1.20.00 tarihinde görev yaptığı Kayseri'den ailesinin bulunduğu Ankara'ya gelirken, kendi kullandığı özel aracıyla Ankara yakınlarında geçirdiği trafik kazası sonucu vefat ettiği, bu durumun 8.1.2000 tarihinde 1.Komd.Tug.K.lığının (Kayseri) Gnkur.Bşk.lığına çektiği mesajla üst makama iletildiği, Gnkur.Per.Bşk.lığınca 21.1.2000 tarihinde KKK.Per.Bşk.lığına yazılan yazıyla ...AYİM'nin iptal kararına bağlı olarak anılan personelin eksik kalan hizmetini tamamlamak üzere GATA'ne atama işlemleri sürdürülürken, 07 OCAK 2000 tarihinde meydana gelen bir trafik kazasında hayatını kaybettiği ilgi (b) ile bildirilmiş olup atama işlemi durdurulmuştur şeklinde bilgi verildiği, bu tarihten itibaren 14 ay kadar süre geçtikten sonra davacılarca, yargı kararının yerine getirilmemesinden doğduğu öne sürülen maddi ve manevi zararların tazmini amacıyla 29.3.2001 tarihinde Ankara 9.İdare Mahkemesinde tam yargı davası açıldığı, anılan Mahkemenin 4.4.2001 tarih ve E.2001/404, K.2001/359 sayılı kararı ile dava konusunun AYİM'nin görev alanına girdiği gerekçesiyle, davanın görev yönünden reddine karar verildiği, bu kararın 27.4.2001 tarihinde davacılara tebliğ edildiği, davacılar vekilince davacıların uğradığı öne sürülen 50 milyar TL.maddi, 5 milyar TL.manevi zararın tazmini istemiyle AYİM'de 24.8.2001 tarihinde bu davanın açıldığı, önce AYİM.2.Dairesine gönderilen dava dosyasının 2.Dairenin 31.10.2001 tarih ve E.2001/772, K.2001/733 sayılı kararı ile Dairemize tevdiine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Davacılar vekilince yargılamanın duruşmalı yapılması talep edilmişse de; süre nin kamu düzeninden olup, davanın her aşamasında re'sen göz önünde bulundurulması gerekli bulunduğundan ve aşağıda kapsamlı bir biçimde irdeleneceği üzere, davanın süresinde ikame edilmediği kanaatine ulaşıldığından, re'sen de duruşma yapılmasına gerek görülmemekle, davanın süre yönünden reddi yoluna gidilmiştir.
I. AÇILAN DAVANIN NİTELİĞİ
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Kararlarının Sonuçlan başlıklı 63 ncü maddesinin 3 neti fıkrasında Mahkeme ilamlarının sonuçlarına göre eylem ve işlem tesis etmeyen idare aleyhine Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde tam yargı davası açılabilir denilmektedir.
Öğreti ve idari yargı içtihatlarında da kabul gördüğü üzere, anılan yasa hükmü idari yargı kararlarının yerine getirilmemesinden doğan sorumluluk hususunu düzenleyen bir düzenleme mahiyetinde olup; paralel bir hüküm 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28 nci maddesine yer almaktadır.
Yine öğreti ve idari yargı içtihatlarında genel kabul gördüğü üzere, anılan sorumluluk başlıca idari yargı kararının hiç yerine getirilmemesi , idari yargı kararının geç yerine getirilmesi ve idari yargı kararının gereği gibi yerine getirilmemesi hallerinde söz konusu olabilmektedir.
Davacı vekili, müvekkillerinin desteği olan müteveffa tabip subayla ilgili AYİM. 1.Dairesinin vermiş olduğu iptal kararının hiç yerine getirilmemesi nedeniyle davacıların maddi ve manevi zarara, uğradıkları iddiasında bulunduğundan; ikame edilen bu davanın 1602 sayılı Kanunun 63 ncü maddesi kapsamında bir tam yargı davası mahiyetinde değerlendirilmesi gerektiği açıktır.
II. DAVACILARIN DAVA EHLİYETİ
Açılan davanın bir Tam yargı davası olduğu bu şekilde saptandıktan sonra, 1602 sayılı Kanunun 63 ncü maddesi (ve 2577 sayılı Kanunun 28 nci maddesi) uyarınca açılacak bu davada davacı mevkiini mutlaka bizzat hakkı muhtel olan kişinin mi işgal etmesi gerektiği hususu üzerinde durulmalıdır.
Bilindiği üzere, tam yargı davalarıyla ilgili sübjektif ehliyet şartı hakkın muhtel olmasından ibaret bulunmaktadır. Gerçekten, bir kimsenin tam yargı (tazminat) davası açabilmesi için, öncelikle bir sübjektif hakkının çiğnendiğini, daha doğrusu zarara uğradığını öne sürmesi ve bu iddiasını haklı gösterecek hukuki bir durum veya ilişki içinde olduğunu ortaya koyabilmesi gerekir. İşte bu husus, tam yargı davalarıyla ilgili dava ehliyetinin sübjektif unsurunu oluşturur.
Bu açıklama çerçevesinde, 1602 sayılı Kanunun 63 ncü maddesi kapsamındaki bir tam yargı davasında, idari yargı kararının hiç yerine getirilmediği veya geç yerine getirildiği ya da gereği gibi yerine getirilmediği, bu nedenle de maddi, maddi-manevi veya manevi zarara uğranıldığı iddiasının, öncelikle bizzat bu idari yargı kararının davacısı konumundaki kişi tarafından öne sürülebileceği tabiidir. Ne var ki, dava konusunda olduğu gibi, bu yerine getirmeme, geç yerine getirme ya da gereği gibi yerine getirmeme şeklinde dış aleme yansıyan idari davranış biçiminin, bu evrede vefat eden önceki davacı nın yakınlarının haklarını o muhtel kıldığı, diğer bir deyişle onları maddi; maddi-manevi veya manevi zarara uğrattığı iddia ediliyorsa, bu takdirde önceki davacı nın hakları muhtel olan yakınlarının bu kapsamda bir tam yargı davası açmalarına herhangi bir engel bulunmamaktadır. Yeri gelmişken hemen ifade etmek gerekir ki, yakınlar ın uygun illiyet bağı olmadığı halde, ölümle yerine getirmeme arasında bir irtibat kurarak, destekten yoksun kalma tazminatı mahiyetinde maddi tazminat isteminde bulunmuş olmalarının, diğer bir deyişle davanın maddi tazminat istemine dair ayağını sanki idari eylemden doğan bir tam yargı davası gibi ikame etmelerinin, varılan bu sonuç bakımından bir önemi bulunmamaktadır.
Özetle, şu husus önemle vurgulanmalıdır ki, bir idari yargı kararının idarece hiç yerine getirilmemesi, geç yerine getirilmesi ya da gereği gibi yerine getirilmemesi, bu aşamada vefat eden kişinin yakınları bakımından da maddi, maddi-manevi veya manevi zarara yol açabilir ve bu nedenle de, ölenin yakınları 1602 sayılı Kanunun 63 ncü maddesi kapsamındaki bir davada taraf ehliyeti ni haiz bulunmaktadır. Bu bakımdan, sübjektif dava ehliyeti haiz olan müteveffa subayın eş ve çocuklarının açtıkları tam yargı davasında usulü bir sorun olmadığı kanaatine varılmıştır.
Başkan Hv.Hak.Kd.Alb.Adnan ALTIN bu görüşe katılmamış ve davacıların dava açma ehliyetlerinin bulunmadığı, 1602 sayılı Kanunun 63 ncü maddesi kapsamındaki davanın ancak ilgili (ölen) tarafından açılabileceği, bu bakımdan davanın ehliyet yönünden reddi gerektiği yönünde oy kullanmıştır.
III. SÜREYE İLİŞKİN DEĞERLENDİRME
1602 sayılı Kanunun 63 ve 2577 sayılı Kanunun 28 nci maddesi kapsamında bir tam yargı davasının açılma biçim ve sürelerine ilişkin mevzuatta bir açıklık bulunmamakta, anılan mevzuat gerekçelerinin incelenmesinde de bu hususun idari yargı içtihatlarına bırakıldığı anlaşılmaktadır. Danıştay uygulamasında, 2577 sayılı Kanunun 28 nci maddesi kapsamındaki bir tam yargı davasının ne zaman açılabileceği, hangi süreye tabi olduğu konusunda bir birlik olmadığı Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 25.12.1997 tarih ve E.1996/2, K.1997/2 sayılı İçtihaden Birleştirilmesine Yer Olmadığına kararı içeriğinden anlaşılmaktadır. (Danıştay Dergisi, Sayı:98, Ankara 1999, s.33-42) Ancak, genellikle kabul gören uygulama, ilgililerin idari yargı yerince verilen iptal kararının uygulanmamasından doğan zararların tazmini istemiyle, on yıllık genel zaman aşımı süresi içinde idareye başvurmaları, bu başvurunun reddi üzerine de 60 gün içinde tam yargı davasının ikame edilmesi gerektiği yolundadır. Mahkememizin istikrar bulmuş uygulaması da bu doğrultudadır.
Dava konusunda ise yapılacak ilk saptama, iptal kararının idareye tebliği tarihinden (3.11.1999) itibaren, 1602 sayılı Kanunun 63 ncü maddesinde öngörülen azami (60) günlük yerine getirme süresinin 1.1.2000 tarihinde sonra erdiğidir. Ne var ki, dosyada mevcut resmi belgelerden, davalı idarenin anılan iptal kararımız gereğini yerine getirmek için işlemleri sürdürdüğü ve son aşamaya getirdiği de maddi bir vakıa olduğundan; ortada hiç yerine getirmeme iradesinin mevcut bulunmadığı, eğer müteveffa sağ olsaydı bile, ancak geç yerine getirme nin söz konusu olabileceği açıktır. Şu halde, dava konusunun hukuki dayanağını da bu geç yerine getirme vakıası teşkil edebilecektir.
Davacıların müteveffa yakını ile ilgili yerine getirme ameliyesi, anılanın 7.1.2000 tarihinde geçirdiği bir trafik kazasına bağlı şekilde ölümü üzerine akim kalmıştır. Diğer bir deyişle, müteveffa subayın 7.1.2000 tarihinde ölümü nedeniyle meydana gelen maddi ve hukuki imkansızlık durumu, müteveffa hakkındaki iptal kararının yerine getirilmesi işleminin tekemmülüne engel teşkil etmiştir. Bu durumda, davacıların desteği ile ilgili iptal kararının geç yerine getirildiği hukuki nedenine dayalı, bu sebeple maddi-manevi zarara uğranıldığı iddiasıyla açılacak tam yargı davasında, artık 10 yıllık genel zaman aşımı süresi son bulmakta; idarenin kararı artık yerine getiremeyeceği olgusunun ölüm olayıyla kesinleştiği varsayılmak durumunda kalınmaktadır. Şu halde, bu olgunun saptandığı ve netleştiği an olan 7.1.2000 tarihinin ya da davacılar lehine bir yorumla Gnkur. Bşk.lığınca davacıların yakını hakkındaki yerine getirme işleminin, ölüm nedeniyle durdurulduğuna ilişkin yazının tarihi olan 21.1.2000'in, (60) günlük tam yargı davası açılma süresinin başlangıcı olarak kabulü zorunlu bulunmaktadır. Oysa davacılar anılan tarihlerden bir yıldan fazla süre geçtikten sonra 29.3.2001 tarihinde tam yargı davası açmak suretiyle, (60) günlük dava açma süresini geçirmişlerdir. Dolayısıyla, saptanan bu süre aşımı karşısında, davanın esasının incelenebilmesi imkanı yoktur ve davanın süre yönünden reddi gerekir.
Açıklanan nedenlerle; davanın süre aşımı nedeniyle REDDİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Dava, müteveffa Tabip Binbaşı ........ hakkındaki AYİM 1.Dairesince verilen 19.10.1999 tarih ve 1999/983-994 sayılı kararın geç uygulanmasından meydana geldiği ileri sürülen maddi ve manevi zararların tazmini istemiyle açılmıştır.
Anılan karar, adı geçen müteveffanın Ankara Gülhane Askeri Tıp Akademisindeki yardımcı doçentlik kadro ve görevinden alınarak Kayseri 200 Yataklı Askeri Hastanesi Kulak-Burun-Boğaz Hastalıkları Uzmanlığına atanması işleminin iptalinden ibarettir. Bunun dışında müteveffanın mal varlığını etkileyen bir hüküm içermemektedir. Bu nedenle de ölümü ile terekeye intikal edecek ve mamelekine dahil olacak bir niteliği bulunmamaktadır.
Hal böyle iken sağlığında hakkındaki iptal kararının geç uygulanması veya uygulanmaması nedeniyle açtığı bir dava bulunmayan, bunun da ötesinde bu konuda talep ve idari başvuru hakkını kullanmayan müteveffa adına talep ve dava hakkının mirasçılarına intikali düşünülemez. Zira kendileri adına açtıkları ve 5434 sayılı Kanunun 67 nci maddesinden kaynaklanan bir (dul-yetim aylığı bağlanması istemli) dava söz konusu olmadığı gibi, ölüm nedeniyle açılmış maddi destekten yoksun kalma tazminatı konulu bir davanın varlığından da söz edilemez. Çünkü yukarıda belirtildiği üzere somut dava, müteveffanın atanmasına dair işlemin iptaline ilişkin kararın uygulanmamasından doğan zarar iddiasıyla açılmıştır. Böyle bir zarar, kararın tarafı ve ilgilisi hakkında söz konusu olabilir. Karar içeriğinde atama işleminin hukuka aykırılığı dışında bu işlemden kaynaklanan herhangi bir zarardan söz edilmediğine, ayrıca iptal kararının uygulanmaması nedeniyle ilgilisince yapılmış bir başvuru veya açılmış bir dava da söz konusu olmadığına göre 1602 sayılı Kanunun 61 nci maddesinde öngörülen ölümle birlikte TAKİP hakkı intikal edecek bir dava da yoktur.
Bilindiği üzere, Türk Medeni Kanununun 28 nci maddesi hükmüne göre sağ olarak tamamıyla doğum anında başlayan kişilik ölümle SONA ERER. Bu duruma göre görülmekte olan dava konusu itibariyle ölü adına açılmış bir dava konumundadır. Oysaki ölü leh ve aleyhinde dava açılamaz.
Bu nedenlerle; davacıların sübjektif dava ehliyetlerinin yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan, süre aşımından verilen reddi kararına katılamadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy