(3466 S. K. m. 12, 17) (926 S. K. m. 33, 35, 36, 82)
Davacı vekili, 18.5.2001 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkili hakkındaki olumsuz güvenlik soruşturmasından dolayı Uzman Jandarma Okulundan çıkarılma işleminin AYİM 2.Dairesinin 1999/377-2000/119 sayılı kararı ile iptal edildiğini, nasbinin düzeltilerek 30.08.1999-30.08.2000 tarihleri arasında tahakkuk ettirilmeyen aylık ve sair tüm özlük haklarının verilmesi talebiyle 13.03.2001 tarihinde idareye müracaat ettiklerini, idare tarafından bu konuda tesis edilen olumsuz cevabın 24.03.2001'de müvekkiline tebliğ edildiğini beyanla; müvekkilinin Uzman Jandarmalığa nasbinin 1 yıl geriye götürülerek düzeltilmesini, gerekli kesenekler yapıldıktan sonra tahakkuk edecek net maaş ve sair özlük haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesini talep ve dava etmiştir.
Bu dava dosyası ile AYİM 2.Dairesinin 1999/377 esasına kayıtlı dava dosyası incelendiğinde; davacının, güvenlik soruşturmasının olumsuz çıkması sebebiyle 14.05.1999 tarihinde Uzman Jandarma Okulundan çıkarıldığı, işlemin iptali için açılan dava sonunda AYİM 2.Dairesinin 19.01.2000 gün ve E. 1999/377-K.2000/119 sayılı kararı ile söz konusu çıkarılma işleminin iptaline karar verildiği, bunun üzerine 10.04.2000 tarihinde davacı yeniden askeri öğrenci statüsüne alınmak suretiyle kararın gereğinin yerine getirildiği, akabinde başarılı geçen bir öğrenimden sonra 30.08.2000 tarihinde davacının uzman jandarma çavuşluğa naspedildiği, davacının 12.03.2001'de nasbinin bir yıl geriye götürülerek düzeltilmesi ve gerekli keseneklerin yapılarak bir yıllık geç naspından doğan özlük haklarının ödenmesi için OLUR İlçe J. K.lığına dilekçe ile başvurduğu, bu müracaata ERZURUM İl J.K.lığı tarafından 19.03.2001 tarih ve PER.:4006-70-01 sayılı yazı ile olumsuz cevap verildiği, bu yazının davacıya 24.03.2001'de tebliğ edildiği, davacının vekili tarafından 18.05.2001 tarihinde iptal kararı üzerine davacının nasbinin düzeltilmemesi ile keseneklerin yatırılarak aylık ve sair özlük haklarının ödenmemesi işleminin iptali talebiyle 18.5.2001 tarihinde AYİM'de bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Davalı idare davada süre olduğunu öne sürdüğünden, öncelikle bu konu üzerinde durulması gerekli bulunmaktadır.
Bilindiği üzere, 1602 sayılı AYİM Kanununun 40 ncı maddesine göre, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresi her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren 60 gündür. Davacı, 30.08.2000 tarihinde uzman jandarma çavuş olarak naspedilmiştir. Buna göre, davacının 60 gün geçtikten sonra dava açtığında şüphe yoktur. Ancak, bu nasıp işlemi, aynı zamanda onun statü dışında geçirdiği bir yıllık sürenin rütbe bekleme süresinden düşülmediğini gösteren kesin bir işlem olarak kabul edilemez. Davacının, hukuka aykırı çıkarılma işleminin iptali üzerine nasbinin emsalleriyle aynı tarihe getirilip getirilmediği, ancak bu bir yıllık sürenin hesaba katılarak rütbe terfiinin yapılabileceği 30.08.2002 tarihinde anlaşılabilir. Zira uzman jandarma çavuşlukta bekleme süresi 3 yıl olup davacının emsalleri müteakip rütbeye bu tarihte yükseltilecektir (Uz.J.K.m.10,11). Bu tarihte emsalleri gibi rütbe terfii yapılmadığı takdirde bu işleme karşı süresinde dava açılabileceği açıktır. Fakat, davacının bu tarihten önce herhangi bir zamanda aynı hususta bir talepte bulunabileceği göz önüne alındığında, 24.03.2001'deki tebliğ üzerine 18.05.2001'de açılan davada süre aşımının söz konusu olmadığı kanaatine varılmıştır.
Davanın esasına gelince:
Davacının ilk talebinin, uzman jandarma çavuşluğa nasıp tarihinin 30.8.1999 tarihine götürülmemesi işleminin iptali istemi olduğu anlaşıldığından; öncelikle bu sorun üzerinde durulacaktır.
Uzman Jandarma nasıp işlemlerine ilişkin ilk düzenleme, 3466 Sayılı Uzman Jandarma Kanununda yer almaktadır. Uzman jandarma çavuşluğa ilk nasbin yapılma şekli ve esasları, Uz.J.K.nun 12 nci, nasbin düzeltileceği haller ise aynı Kanunun (01.07.1992 tarih ve 3829 S.K./md.5'le değişik) 17/11 nci maddesinde düzenlenmiştir. Konumuzla ilgili Uz. J.K.nun 17/11 nci maddesinde, kazai ve idari kararlar neticesinde nasıp düzeltilmesi; 926 sayılı TSK Personel Kanununun 36 nci maddesinin (a), (b) ve (e) bentleri hükümlerine göre yapılır. denmektedir. Yollama yapılan 36 nci maddeye göre de; Kazai ve idari kararlar neticesi nasıp düzeltilmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.
a) Kısa hapis cezası, tecil edilen, tedbire veya para cezasına çevrilen cezalar hariç olmak üzere subayların;
1- Şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkumiyetleri halinde, infaz süresi de dikkate alınarak gözaltı, tutukluluk ve hükümlülükte gecen süreleri,
2- Açığı gerektiren bir suçtan mahkumiyet halinde açıkta geçen süreleri,
3- Firar ve izin tecavüzünde bulundukları Askeri Mahkeme kararı ile sabit olanların firarda ve izin tecavüzünde geçen süreleri, kıdemlerinden düşülür. Bu işlem, firar, izin tecavüzü veya açıkta geçen süreler bakımından hükmün kesinleşmesini, hürriyeti bağlayıcı cezalar bakımından, cezanın kısmen veya tamamen infazını müteakip son rütbeye nasıp tarihinin düzeltilmesi suretiyle derhal yapılır.
b) Silahlı Kuvvetler hesabına veya izinli olarak yurtiçinde yurtdışında her çeşit öğrenim, kurs veya staja gönderilen subayların, öğrenim, kurs ve stajlarını bu kanun hükümlerine göre hazırlanacak yönetmelikle gösterilen süre ve şartlar içinde bitiremeyen başarısızlık ve diğer sebeplerle bu yönetmelikle gösterilen sürelerden fazla sınıfta kalmak suretiyle bu süre içerisinde bitirmelerine imkan olmayan, üniversiteler, yüksek okullar veya sınıf okulları yönetmeliklerine göre öğrencilikle ilişikleri kesilen, devamsızlık, başarısızlık, uygunsuz hallerinden dolayı eğitimlerine son verilen veya devre kaybedenlerin öğrenim, kurs veya stajda kaldıkları süreler kadar bekleme süreleri uzatılır. Yurtdışına öğrenim, kurs veya staja gönderilenler için bu süre yurtdışına çıkış ve dönüş tarihleri arasında geçen süredir.
e) Nasıp düzeltilmek suretiyle yapılacak terfiler 33 ncü madde hükmüne tabidir.
926 sayılı Kanunun 83 ncü maddesinin ikinci fıkrasına göre ise, Yukarıdaki fıkra gereğince nasıpları düzeltilecek astsubayların; nasıp düzeltme ve terfi işlemlerinin ne şekilde yapılacağı Astsubay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir.
Yine 926 sayılı Kanunun Nasıp'la ilgili sistematiğinin incelenmesinde, astsubaylığa ilk nasbi düzenleyen 82 nci madde ile subaylığa ilk nasbi düzenleyen 35 nci maddenin farklı düzenlemeler öngördüğü, bu meyanda Harp Okullarını kazai, idari veya sıhhi zorunluluklar nedeniyle 30 Ağustostan sonra bitirenlerin, bitirdikleri ayın sonundan geçerli olarak teğmenliğe naspedileceği ve bunların nasıplarının, emsallerinin nasıp tarihine götürüleceğine ilişkin istisnai düzenlemenin astsubaylığa ilk nasıp bakımından öngörülmediği görülmektedir. Aynı şekilde, 3466 sayılı Kanunda da uzman jandarma çavuşlar yönünden böyle bir istisna öngörülmemiştir.
Nasıp ve nasıp düzeltme nedenleri konusunda yasa koyucu ayrıntılı ve kapsamlı bir düzenleme getirmiş; nasıp düzeltilmesini gerektiren nedenleri de tadadi olarak belirtmiştir. Diğer bir deyişle, ortada nasba ve nasıp düzeltme nedenlerine ilişkin bir kanun boşluğundan söz etmeye imkan olmayıp; bilakis dava konusu yönünden bir olumsuz düzenlemenin mevcut bulunduğu açıktır. Yasa koyucu, bir iptal kararına dayalı da olsa, askeri öğrencilik statüsünde geçen bir sürenin astsubay statüsünde geçmiş gibi kabulünü ve bunun doğal sonucu olarak da bu halin (iptal kararının) bir nasıp düzeltme nedeni sayılmasını kabul etmemiş; bilinçli bir şekilde bu hali nasıp düzeltme sebepleri arasında göstermemiştir.
Davalı idare, AYİM.2.Dairesinin yukarıda belirtilen iptal kararının icabına göre işlem tesis etmiş ve davacıyı yeniden askeri öğrenci statüsüne almış, akabinde de başarılı geçen bu öğrenimi takiben kendisini 30.8.2000 tarihinde Uzman Jandarma Çavuşluğa naspetmiştir. Davalı idare, davacıyı statüye geri döndürerek yargı kararının icabını yerine getirmiştir. Yeniden Uzman Jandarma Okulu öğrencisi olan davacının okulu bitirmek için, kaldığı yerden itibaren çeşitli aşamalardan geçmesi, sınavlar ve eğitimde başarılı olması halinde Uzman Jandarma Çavuşluğa nasba müstahak olacağı izahtan varestedir. Nitekim bu aşamalardan başarıyla geçtiği için de 3466 sayılı Kanunun 12 nci maddesinin amir hükmü gereğince 30.8.2000 tarihinde Uzman Jandarma Çavuşluğa naspedilmiştir. Askeri okuldan çıkarılma işleminin iptaline dair yargı kararının gereğinin idarece yerine getirilmesi, davacının Uzman Jandarma Çavuşluğa emsallerine göre bir yıl geç naspedilmesi sonucunu doğurmakla beraber; idarenin tesis ettiği ilk işlemin (askeri okuldan çıkarma) iptali kararı, hukuki etki ve sonucunu nasıp alanında doğuramaz. İptal kararının etkisi, eski statüye (askeri öğrenciliğe) yeniden döndürülme olgusu ile sınırlı bulunmaktadır.
Dolay isiyle, davacının nasba ilişkin iddialarında hukuka uyarlık bulunmadığından, davalı idarece tesis edilen işlemde hukuki isabet olduğu görülmektedir. Esasen Dairemizin yerleşik uygulaması da bu doğrultudadır. (AYİM.1.D.nin 25.10.1998 tarih ve E.1998/129, K.1998/367; 19.10.1999 tarih ve E.1999/10, K. 1999/1017 sayılı kararları)
Davacının ikinci talebi, iptal edilen idari işlem (Uzman Jandarma Okulundan çıkarılma) nedeniyle, emsallerinden bir yıl geç uzman jandarma çavuş naspedilmesinden kaynaklanan maddi zararlarının (yoksun kaldığı aylık ve özlük haklarının) tazmini isteminin reddine dair işlemin iptali talebidir.
Davacı Uzman Jandarma Okulundan çıkarılmış, bu işlemin iptali sonucu okula dönmüş, ancak davanın görülmesi zorunlu süre nedeniyle, Uzman Jandarma Okuluna birlikte girdiği arkadaşlarından bir yıl sonra Uzman Jandarma Çavuş naspedilmiştir. Mahkememizin bu konudaki yerleşik içtihatlarında, hukuka aykırılığı iptal kararıyla sabit idari işlem (güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle okuldan çıkarılma) nedeniyle bir yıl geç muvazzaf statüye (subay, astsubay, uzman jandarma çavuş) naspedilme halinde, ilgililerin bu geç naspedilme nedeniyle uğradıkları zararların (bir yıllık aylık ve özlük hakları toplamı) idarece tazmini gerektiği açıkça vurgulanmaktadır. Dava konusunda da, aynı hukuki nedenle, davacının 30.8.1999-30.8.2000 tarihleri arasında alması gereken aylık ve özlük hakları toplamının davalı idarece hesaplanması, bu aylıklardan yasal kesinti ve gönderilerin (Emekli Sandığı, OYAK, Zorunlu Tasarruf vb.) yapılması ve aylık net itaları toplamının davacıya ödenmesi gerekli ve zorunlu iken, davalı idarece aksi yönde işlem tesisi yoluyla hukuka uyarlı bir davranış biçiminin sergilenmediği ortadadır ve bu nedenle davacının ikinci talebinin hukuka uygun olması karşısında, ikinci dava konusunun kabulü yoluna gidilmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
1- Davacının Uzman Jandarma Çavuşluk nasbinin 30.8.1999 tarihine götürülmesine hukuken imkan bulunmadığından, yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,
2- Davacının 30.8.1999-30.8.2000 tarihleri arasında Uzman Jandarma Çavuş statüsü ile alması gereken aylık ve özlük haklarının hesaplanmaması, gerekli yasal kesintilerin ve gönderilerin yapılmaması ve bu dönemi kapsayan net tutarın davacıya ödenmemesi işlemi hukuka aykırılıkla sakatlandığından, işlemin İPTALİNE,
İdarece hesaplanacak anılan tutarların hükmen tazminine, Davacıya ödenecek tutara, tahakkuk ettikleri aylar itibariyle, 18.05.2001 tarihinden ödeme tarihine kadar yasal faiz İŞLETİLMESİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy