(926 S. K. m. 36) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 116)
Davacı vekili, 11.10.2001 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde ve 4.3.2002 tarihinde kayda geçen cevaba cevap layihasında özetle; müvekkili subayın 25.7.2001 tarihinde Deniz Harp Akademisini bitirerek kurmaylığının Gnkur. Bşk.lığınca onandığını, ancak 926 sayılı Kanunda mezuniyet öncesi yapılan bir değişiklikle %90 sicil koşulu getirilmesi ve davacının da bu koşulu sağlayamaması nedeniyle kendisine lisansüstü öğrenim kıdemi verilmediğini, oysa 926 sayılı Kanunun 36/d maddesi uyarınca kendisine iki yıl kurmaylık kıdemi verilmesi gerektiğini, Harp Akademisi mezunu subaylar için %90 sicil koşulunun aranmaması gerektiğini, davacının Harp Akademisine girişte aranmayan sicil notu koşulunun mezuniyette kıdem verilmesi için aranmasının da hukuka uyarlı düşmediğini belirterek; müvekkiline görmüş olduğu Harp Akademisi eğitimi nedeniyle lisansüstü öğrenim kıdemi verilmemesi işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
Dosyanın incelenmesinde; davacı subayın 1999 yılında Deniz Harp Akademisi sınavını kazanarak burada öğrenime başladığı, iki yıllık bu öğrenimi 25.7.2001 tarihinde başarıyla tamamladığı ve Gnkur. Bşk.lığınca kurmaylığının onandığı, ancak Dz.K.K.lığının 8.8.2001 tarihli işlemi ile 926 sayılı Kanunun 36/d maddesindeki lisansüstü öğrenim kıdemi alma şartını (%90 sicil koşulunu) sağlayamaması nedeniyle davacıya kurmaylık kıdemi verilemediğinin belirtildiği, davacının 27.8.2001 tarihli dilekçesi ile bu işleme karşı ihtiyari başvuruda bulunarak, her kurmay subay gibi kendisine lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesi isteminde bulunduğu, akabinde de söz konusu işlemin iptali için 11.10.2001 tarihinde AYİM'de bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Dosyada bulunan belgelerden anlaşıldığı üzere davacı Deniz Harp Akademisinden 25.7.2001 tarihinde mezun olmuştur. Bu tarih itibariyle sicil not ortalaması ise tam notun %90'ının altındadır. Bu gerekçeyle, 926 Sayılı Kanunun 36 ncı maddesi ile Subay Sicil Yönetmeliğinin 116/b-5/(b) maddesi hükümleri gereğince davacıya lisansüstü öğrenim kıdemi verilmemiştir.
Davacının Deniz Harp Akademisindeki öğrenimine başladığı tarihte (1999 yılı) yürürlükte olan 926 Sayılı Kanunun 36/d bendine göre Kuvvet Harp Akademilerini tamamlayıp kurmaylığı onaylanan subaylara iki yıl kıdemi verilir. Bu madde hükümlerine göre nasıpları leh veya aleyhe düzeltilenlerin terfi işlemlerinin ne şekilde yapılacağı ve kıdemlerinin verilme usul, esas ve şartları Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir.
Yine aynı tarihte yürürlükte bulunan Subay Sicil Yönetmeliğinin 116 nci maddesinin (b) fıkrası 1 nci bendinde Harp Akademilerindeki öğrenimini tamamlayan kurmay subaylara iki yıl kıdem verileceği belirtildikten sonra 5 nci bendin (b) alt bendinde lisansüstü öğrenim kıdemi verilebilmesi için müracaat tarihinde mevcut sicil notları ortalamasının, sicil tam notunun %75 ve daha üstünde olması koşulu getirilmiştir.
Subay Sicil Yönetmeliğinin bu hükmü 18.8.2000 tarih ve 24144 sayılı R.G.de yayınlanan Yönetmelik ile değiştirilmiş ve bunun yerine Müracaat tarihinde mevcut sicil notları ortalamasının, sicil tam notunun %90 ve daha üstünde olması hükmü getirilmiştir.
Bu değişiklik ile de yetinilmemiş, bu defa Subay Sicil Yönetmeliğinde lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesiyle ilgili olarak yer alan koşullar 28.6.2001 tarih ve 4699 sayılı Kanun ile, 926 Sayılı Kanunun 36 ncı maddesinde yapılan değişiklik ile Kanun hükmü haline getirilmiştir. 7.7.2001 tarihinde R.G.de yayınlanarak yürürlüğe giren değişiklikten sonra akademi mezunu kurmay subaylara (lisansüstü öğrenim yapanlara) kıdem verilebilmesi için sicil not ortalamasının tam notun %90 ve üstünde olması gerekmektedir.
Sicil not ortalamasının tam notun %90'ı ve daha üstünde olması koşulu davacının akademide öğrencilik statüsü devam etmekte iken getirilmiştir. Önce Subay Sicil Yönetmeliğinde, daha sonra da 926 Sayılı Kanunun 36/d maddesinde bu yönde değişiklik yapıldığı tarihte davacı henüz öğrenimini tamamlamış değildir.
Bilindiği üzere kanun değişiklikleri, yürürlüğe girdiği tarihten itibaren düzenleme getirdiği alandaki tüm olaylara uygulanır. Bir statünün sonuçlarıyla ilgili olarak kanunla yapılan değişiklik, o statüde bulunan, henüz statüden çıkmamış olan tüm ilgili kişilere uygulanır. Kanun değişiklikten önce statüye girmiş olmak, değişiklikten etkilenmemeyi gerektirmez. Davacı da Harp Akademisi öğrenciliği statüsünde iken lisansüstü öğrenim kıdemiyle ilgili olarak yapılan kanun değişikliğinden zorunlu olarak etkilenecek ve Kanunun gerektirdiği yeni koşullara tabi olacaktır.
Davacının henüz öğrenciliği devam eden bir dönemde yapılan Kanun Değişikliği ile lisansüstü öğrenim verilmesi için sicil not ortalamasının %90 ve daha yukarı olma koşulu getirildiğinden, mezun olduğu ve kurmaylığı onaylandığı tarihte bu koşulu gerçekleştirememiş olduğundan davacı hakkında tesis edilen lisansüstü öğrenim kıdemi verilmemesi işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Davacı vekili, her kurmay subaya verilen bu kıdemin davacıya verilmemesinin hukuka aykırı olduğunu ileri sürmekle beraber; Harp Akademileri Kanununa uygun şekilde çıkartılan Harp Akademileri Yönetmeliğinin 67/a-2 maddesinde ...Kuvvet Harp Akademilerinden mezun olanlara; Akademinin diploması verilir ve kurmaylıkları Genelkurmay Başkanlığınca onaylanır. Bu subaylara 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu esaslarına göre iki yıl kıdem verilir... hükmü karşısında, söz konusu kıdemin verilme usul ve esaslarının tamamen bir statü Kanunu olan 926 sayılı TSK.Personel Kanununa bırakıldığı gerçeği nedeniyle, iddiaya itibar edilememiştir. Öte yandan, 28.6.2001 tarih ve 4699 sayılı Kanunla (RG.7.7.2001, S.24455) getirilen ek fıkranın (lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesini kimi kayıtlamalara tabi tutan fıkra) kurmay subaylarla ilgili 926 sayılı Kanunun 36/d maddesinin başlangıcında sayılan kurmay subayları kapsamadığı iddiası da, getirilen ek fıkranın başındaki Yukarıda yazılı nitelikleri haiz olanlara lisansüstü öğrenim kıdemi verilebilmesi için... şeklindeki açık cümle ile geçersiz kalmakta ve anılan ek fıkranın tüm 36/d maddesini kapsadığı açıkça anlaşılmaktadır.
4699 sayılı Kanunla lisansüstü öğrenim kıdemi verilebilmesi için getirilen kayıtlamalardan, Müracaat tarihinde subaylığa nasıp tarihinden itibaren almış olduğu sicil notları ortalamasının, sicil tam notunun %90 ve daha üstünde olması koşulunun Anayasa'ya aykırı olup olmadığı konusunda re'sen yapılan incelemede; öngörülen düzenlemenin Anayasa' ya aykırı bir yönünün bulunmadığı, yasa koyucunun takdir hakkı çerçevesinde, statü hukukunda vaki bu yeni değişikliğin, nitelikli personel istihdamını sağlamaya yönelik olduğu kanaatine varılmıştır. Öte yandan, davacının ileride alacağı sicillerle bu ortalamayı tutturduğunda söz konusu kıdemi alma hakkının anılan yasayla elinden alınmamış olması ve bu koşulu sağladığında idarece iki yıllık lisansüstü öğrenim kıdeminin verileceği gerçeği karşısında; bir haktan tamamen mahrum bırakılmadığı da açık bulunmaktadır.
Başkan Hv. Hak. Kd. Alb. Adnan ALTIN bu değerlendirmeye katılmamıştır.
Açıklanan nedenlerle; kurmaylığı onanmasına rağmen, Deniz Harp Akademisini bitirdiği tarihte subaylığa nasıp tarihinden itibaren almış olduğu sicil notları ortalaması, sicil tam notunun %90 ve daha üzerinde olmadığı anlaşılan davacı subaya lisansüstü öğrenim kıdemi verilmemesi işleminde hukuka aykırı bir yön görülmemekle, yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Dairemizin muhtelif kararlarında ifade edildiği üzere, lisansüstü öğrenim kıdemi, mahiyeti itibariyle yapılan bilimsel kariyeri teşvik edici bir motivasyon aracı olmakla beraber; gerçekte bu üst öğrenimi başarıyla tamamlayan herkes, ilgili Kuvvet Personel Temin Ve Yetiştirme Planlarına uygun olan bu öğrenim sonrasında, ya edindikleri kariyerlerine uygun hizmet ve alanlarda istihdam edilmekte ya da bilfiil edindikleri bu kariyer dolayısıyla sundukları hizmetin kalitesinde bir çoğalma meydana gelmektedir. Sonuçta her halükarda, idare bakımından sunulan kamu hizmetinde bu lisansüstü eğitimli ajanlar vasıtasıyla üstün bir performans sergilenmektedir. Ne var ki varılan bu sonuçta, lisansüstü öğrenim yapan iki ajandan birinin sicil notunun kanunla öngörülen barajın (%90 ve üzeri) altında kalması, diğerinin ise üzerinde olmasının belirleyici bir rolü olamayacağı da açık ve ortadadır. Öte yandan, örneğin, çok parlak bir lisansüstü öğrenim yapan bir subayın salt sicil notunun %90'a ulaşmadığı için kıdem alamaması, fakat bu öğrenimi öngörülen taban nottan tamamlayabilen bir subayın salt sicil notu %90'a ulaştığı için kıdem alabilmesi de eşitlik ilkesine uygun düşmemektedir.
Açıkladığım nedenlerle; 4699 sayılı Kanunla 926 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinin (d) fıkrasına getirilen ve lisansüstü öğrenim kıdemi verilebilmesi için öngörülen Müracaat tarihinde subaylığa nasıp tarihinden itibaren almış olduğu sicil notları ortalamasının, sicil tam notunun %90 ve daha üstünde olması hükmünün Anayasa' nın eşitlik ilkesine aykırı olduğu ve bu nedenle iptali için Anayasa Mahkemesine götürülmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan; aksi yöndeki sayın çoğunluk kararına katılamadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy