(1602 S. K. m. 62) (3269 S. K. m. 5, 12) (Uzman Erbaş Yönetmeliği m. 12, 13)
Davacı Vekili, 3 Aralık 2001 tarihinde AYİM de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin sözleşmesinin görevde başarısız olması nedeniyle 27 Ekim 2001 tarihinden itibaren feshedildiğini ve 13 Kasım 2001 tarihinde ilişiğinin kesildiğini, hakkında verilen sağlık raporunda ise Komando sınıfında uzman erbaş olamaz ibaresi içermesi nedeniyle Piyade sınıfında istihdamı gerekirken sözleşmesinin feshinin hukuka aykırı bulunduğunu belirterek sözleşmenin feshi işleminin iptalini, yoksun kaldığı özlük haklarının yasal faizi ile birlikte hükmen tazminini talep ve dava etmiş, öncelikle de yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini istemiş, 3 Aralık 2001 tarihinde AYİM de kayda giren ayrı bir dava dilekçesinde ise; müvekkilinin sözleşmesinin sağlık nedenleriyle feshedildiği halde Birliği Komutanlığınca sözleşme fesih sebebinin, görevde başarısızlık olduğu ileri sürülmek suretiyle, kendisine Uzman Erbaş Kanunu gereğince ödenmesi gereken ikramiye ve harcırahın ödenmediğini, esasen sözleşme feshi işleminin iptali istemi ile ilgili olarak AYİM de müstakil bir dava açtıklarını, ancak dava süre aşımını engellemek maksadıyla da iş bu davayı ikame ettiklerini belirterek işlemin iptali ile ödenmeyen ikramiye ve harcırahın yasal faiziyle birlikte hükmen ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının yasal unsurları taşımayan yürütmenin durdurulması istemi, 1602 sayılı Kanunun 62 nci maddesi uyarınca Dairemizin 20 Aralık 2001 gün ve GENSEK NO: 2001/1469, ESAS NO: 2001/2361 sayılı Kararı ile REDDEDİLMİŞTİR. Dosyada bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; 27 Ekim 1994 tarihinde Piyade Uzman erbaş olarak istihdam edilen davacının aynı tarihten itibaren Eğirdir Dağ Komando Okulu Eğitim Merkez Komutanlığı Çavuş Talimgah Bölüğünde komando olarak göreve başladığı, görevde başarısız olduğundan bahisle ilişiğinin kesildiği 13 Kasım 2001 tarihine kadar çok basarili bir askerlik safahatı bulunan davacının 21 Ekim 1997, 24 Haziran 1998, 21 Haziran 1999, 23 Haziran 1999, 29 Ekim 1999, 30 Kasım 1999, 12 Haziran 2000, 21 Ekim 2000, 20 Kasım 2000 ve 9 Mayıs 2001 tarihlerinde olmak üzere toplam on kez yazılı olarak operasyon görevleri ile eğitim, atış ve diğer faaliyetlerdeki başarıları nedeniyle taktir edildiği, 1996 yılında sicil ortalaması %85 seviyesinde olan davacının diğer yıllar sicil not ortalamalarının % 90nın üzerinde gerçekleştiği, hiç ceza almadığı, ayırma işleminden sonra Tabur Komutanları ve Bölük Komutanı tarafından ayrı ayrı yazılan 2 Mayıs 2002 ile 9 Eylül 2002 tarihli yazılarda davacının çok başarılı olduğuna işaret edildiği, yedi yıl görev sonunda (29 Ekim 2000 tarihinde) sözleşme yenilemek üzere (31 Temmuz 2000 tarihinde) başvuran davacının sevk olunduğu Van 100 yataklı Asker Hastanesinden verilen 2 Ekim 2001 gün ve 507 sayılı Sağlık Kurul Raporunda A/7 F-1 Arızalı sağlam. Komando sınıfında uzman erbaş olamaz, Piyade sınıfında uzman erbaş olur şeklinde karar verildiği, yine davacının teste tabi tutularak Komando askerinin haiz olması gereken standartları geçememiş olduğu yazılı sınavdan 68, Bedeni yeterlilik sınavından 68, 5 nolu atış görevinden ise sıfır almış olduğunun belirtildiği, bu sonuçlara rağmen davacı hakkında sağlık nedeniyle sözleşmesinin fesih edildiği terhis belgesinde de belirtilmiş ise de 23 Ocak 2002 tarihinde tanzim edilen terhis belgesinde davacının sözleşmesinin feshinin görevde başarısızlık yerine sehven sağlık nedenleriyle fesih şeklinde yazılmış olduğunun belirtildiği, bir diğer belge olan hizmet belgesinde ise sözleşme fesih nedeninin yetersizlik şeklinde gösterildiği, davacı vekili tarafından verilen bir dilekçede davacının ağır spordan muaf tutulması gerektiğine dair Van 100 Yataklı As. Hastanesinden verilen 21 Temmuz 2000 tarihli raporda ağır aktivite ve spordan muaf tutulması uygundur. Rapor Yüzüncü Yıl Üniversitesi Tıp Fakültesi tarafından verilmiştir. kaydı bulunduğu, davacının sözleşmesinin bu çelişkiler içerisinde görevde başarısız olduğu gerekçesi ile feshedildiği, davacının da vekili marifeti ile süresinde hem görevde başarısız olması nedeniyle uzman erbaş sözleşmesinin feshi işleminin iptali ile tüm özlük haklarının yasal faizi ile birlikte hükmen tazmini, hem de sözleşme feshi nedeniyle ödenmeyen ikramiye ve harcırahın yasal faiziyle birlikte hükmen tazmini istemi ile işbu davaları ikame ettiği anlaşılmaktadır.
Öncelikle Kurulumuz Dairemizin 2001/1469 Esas sayısında kayıtlı dava dosyası ile 2002/16 Esas sayısında kayıtlı dava dosyalarında her iki dava arasında konu, hukuki sebep ve şahısta birlik olduğu gerekçesiyle her iki dosyanın birleştirilmesine ve yargılamanın 2001/ 1469 sayılı dava dosyası üzerinden yürütülmesine 10 Haziran 2003 tarihinde karar vermiştir.
3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanununun 489 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değişik 5nci maddesi; Uzman erbaşlar 2 yıl süre ile sözleşme yaparak göreve başlarlar ve T.C. Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler. Bunlardan; istihdam edildikleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık nitelikleri uygun olanların müteakip sözleşmeleri, 1 yıldan az, 5 yıldan fazla olmamak şartıyla azami 45 yaşına girdikleri yıla kadar uzatılabilir. hükmünü amirdir. 3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12 nci maddesi ise; Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk iki aylık intibak dönemi içerisinden göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışmayan günlere ait kısmı geri alınır.
Görevde başarısız olanlarla kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir.
Görevde başarısız olma, göreve intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir. hükmüne amir bulunmaktadır. Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 4 Şubat 1994 tarih ve 21839 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelik ile değiştirilen 12nci maddesinde; Uzman erbaşlar, sözleşme süresinin bitiminde terhis edilirler. Bunlardan sözleşmelerinin yenilenmesini isteyenlerin istekleri, müteakip sözleşme süreleri bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak kaydıyla aşağıdaki şartlar altında kabul edilir:
1. Taahhüt ettiği sürenin bitimine üç ay kala hizmet süresini uzatmak isteğine dair bir dilekçe ile müracaat etmiş olmak,
2. Almış oldukları son sicil notu, sicil tam notunun %60 ve daha yukarısında olmak,
3. Fiili kadroda münhal bulunmak.
4. İstihdam edildikleri/edilecekleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık niteliklerine sahip olmak, ......
Uzman Erbaş Yönetmeliğin 21 Mayıs 1996 gün ve 22642 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelikle değiştirilen 13 ncü maddesinde ise; Sözleşmenin imzalanmasından sonra, ilk iki aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışmayan günlere ait kısmı geri alınır. Görevde başarısız olanlar ile kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. ............... hükmünü taşımaktadır.
K.K.K.lığı Uzman Erbaş Yönergesi (KKY.51-3)nde de Uzman Erbaş Yönetmeliğine paralel hükümlere yer verilmiştir. Yukarıda belirtilen mevzuat ışığında davacının Komando olarak görev yaptığı, 17 Ekim 1994 tarihinde göreve başladığı, yedi yıl görev sonunda (29 Ekim 2000 tarihinde) sözleşme yenilemek üzere (31 Temmuz 2000 tarihinde) başvuran davacının sevk olunduğu Van 100 yataklı Asker Hastanesinden verilen 2 Ekim 2001 gün ve 507 sayılı Sağlık Kurul Raporunda A/7 F-1 Arızalı sağlam. Komando sınıfında uzman erbaş olamaz, Piyade sınıfında uzman erbaş olur şeklinde karar verildiği, yine davacının teste tabi tutularak Komando askerinin haiz olması gereken standartları geçememiş olduğu yazılı sınavdan 68, Bedeni yeterlilik sınavından 68, 5 nolu atış görevinden ise sıfır almış olduğu görülmüştür. Bu sonuçlara rağmen davacı hakkında sağlık nedeniyle sözleşmesinin fesih edildiği terhis belgesinde de belirtilmiş ise de 23 Ocak 2002 tarihinde tanzim edilen terhis belgesinde davacının sözleşmesinin feshinin görevde başarısızlık yerine sehven sağlık nedenleriyle fesih seklinde yazılmış olduğu belirtildiği anlaşılmıştır. Bir diğer belge olan hizmet belgesinde ise sözleşme fesih nedeninin yetersizlik şeklinde gösterildiği tespit olunmuştur. Davacı vekili tarafından verilen bir dilekçede davacının ağır spordan muaf tutulması gerektiğine dair Van 100 Yataklı As. Hastanesinden verilen 21 Temmuz 2000 tarihli raporda ağır aktivite ve spordan muaf tutulması uygundur. Rapor Yüzüncü Yıl Üniversitesi Tıp Fakültesi tarafından verilmiştir. kaydı bulunduğu belirtilen bir rapor sunduğu görülmektedir. Keza davacının birliği tarafından söz konusu rapordan sonra teste tabi tutulduğu görülmekte ise de bu raporun sonucunda davacının komando standardında ve istenilen şekilde görevini icra edemeyeceği de açıktır.
Dava konusunda irdelenmesi gereken husus; tanzim edilen farklı sözleşme fesih sebeplerini havi terhis belgelerinin dayanağının doğru olup olmadığı ile bu durumun yasal mevzuat çerçevesinde değerlendirilmesidir. Buna göre davacı yedi yıllık mesleki geçmişi esnasında gayet başarılı olduğu, aldığı takdirlerden ve sicil notlarından anlaşılmakta ise de, hakkında komando sınıfındaki görevleri icra edemeyeceğine yönelik sağlık durumundan kaynaklanan fesih sebebinin hukuka uygun bulunduğunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak davacının ait olduğu sınıfın piyade sınıfı olması, Komando branşının sağlık niteliklerini kaybetmekle beraber piyade sınıfında uzman erbaş olabileceğine ilişkin sağlık raporu karşısında davacının sözleşmesinin feshi yerine piyade sınıfında istihdam edilmesi gerektiği vicdani kanaatine varılmıştır.
Nitekim; Kurulumuz 10 Haziran 2003 tarihli Ara Karar ile davalı idareden bu şekilde komando olamaz, ancak diğer sınıflarda görev yapabilir sağlık raporu alan uzman erbaşlarla ilgili uygulamanın ne yolda olduğunu sormuş, komando olarak uzman erbaş istihdam eden Jandarma Genel Komutanlığı ile Kara Kuvvetleri Komutanlığınca (13 Kasım 2003 gün ve PER.:7300- 144- 03/ Tay.D. Uzm.Erb.S.3 sayılı yazısı) bu durumdaki personelin komando birlikleri haricindeki kadro görevlerine atandırıldıkları bildirilmiştir.
Bu genel mevzuatın ışığında davacının asıl sınıfının piyade olduğu ve sağlık muayenesi sonucu piyade olduktan sonra Komando kursu görerek Komando branşına ayrıldığı görülmektedir. Böylece davacının sözleşmesinin sağlık nedenleriyle feshinin sebep ve maksat unsurları bakımından hukuka aykırılıkla sakatlandığı görülmektedir.
Diğer yandan, sonradan düzeltilen ve yetersizlik sebebiyle sözleşmenin feshi işleminin incelenmesinde ise; mesleki teste tabi tutulan davacının Komando branşı limitlerine göre değerlendirilmiş olduğu anlaşılmıştır. Nitekim yazılıdan 68 not aldığı, Komando branşının limitlerine göre teste tutulmasının davacının özlük dosyasında da mevcut bulunan ve spordan muaf tutulmayı gerektiren bir rahatsızlığı belgeleyen raporun varlığı karşısında, hukuken geçerliliği bulunmamaktadır. Zira hukuken, davacının iyileşmesini müteakip söz konusu testin gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Bu sebeple söz konusu test sonuçlarının davacının sözleşmesinin feshine esas teşkil edecek bir hukuki dayanak, sebep mahiyetinde bulunmadığı, diğer yandan söz konusu testin yapılış tarihinin de belirsiz olması, öğrenilememesi bakımından da idarenin davacının sözleşmesini önceden ve sağlık nedeniyle feshe karar verdikten sonra hukuki gerekçe sağlamak maksadıyla düzenlendiği izlenimi verdiği kanaati hasıl olmuştur.
Yukarıda belirtilen sebeplerle davalı idarenin davacının yeni bir sözleşme süresi için sözleşmesinin uzatılması istemi esnasında almış olduğu sağlık raporunun komando olunamayacağına dair şerh içermesine istinaden sözleşmesinin fesh edilmesi işlemi yerine, davacının, müracaatı doğrultusunda Piyade sınıfında bir başka birlikte ve kadroda istihdam edilmesi gerekirken bu yapılmayarak komando kıstaslarına göre yapılan testte başarılı olamadığından bahisle davacı hakkında sözleşmesinin fesh edilmesi işleminde sebep ve maksat yönleriyle hukuka aykırılığın açık olduğu anlaşıldığından davanın kabulü ile sözleşmenin feshi işleminin iptali yoluna gidilmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
1. Görevde başarısız olması nedeniyle uzman erbaş sözleşmesinin feshi işleminin İPTALİNE,
2. Tüm özlük haklarının işlem tarihinden ödeme tarihine kadar yasal faizi ile birlikte HÜKMEN TAZMİNİNE,
3. Sözleşme feshi nedeniyle ödenmeyen ikramiye ve harcırahın yasal faiziyle birlikte hükmen tazmini istemi HAKKINDA BİR KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy