(6245 S. K. m. 9) (3269 S. K. m. 18) (657 S. K. m. 12, 13) (6183 S. K. m. 1) (Uzman Erbaş Yönetmeliği m. 22) (YHGK 05.12.1984 T. 1982/13-387 E. 1984/997 K.)
Davacı vekili 6 Ağustos 2001 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının J Gn. K.lığının açtığı uzman erbaş sınavını kazandığını, J.Uzm.Onb. rütbesiyle Hakkari il. J.K.lığı emrine ilk atasının yapıldığını, davacıya ikamet mahallinden atandığı Hakkari'ye kadar 468.400.000.TL. sı tutarında sürekli görev yolluğu ödendiğini, davacı göreve başladıktan sonra ödemenin hatalı olduğu gerekçesiyle anılan miktarın Haziran 2001 maaşından kesinti yapılmak suretiyle geri alındığını, işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek, işlemin iptali ve söz konusu miktarın hükmen tazminini dava ve talep etmiştir.
Dava dosyasında mevcut belge ve bilgilerin incelenmesinden; davacının J.Gn.K.lığının açtığı uzman erbaş sınavını kazandığı J.Gn.K.lığının 03.05.2001 tarihli atama emri ile Hakkari il J.K.lığı emrine atandırıldığı davacıya ilk görev yerine atanması sırasında 6245 Sayılı Harcırah Kanununun 9/a maddesi gereğince 468.400.000.TL. sı tutarında sürekli görev yolluğu ödendiği, bilahare uzman erbaşlara ilk atanmalarında sürekli görev yolluğu ödendiği bilahare uzman erbaşlara ilk atanmalarında sürekli görev yolluğu ödenmesinin hatalı olduğu gerekçesiyle söz konusu miktarın davacının Haziran 2001 maaşından kesinti yapılmak suretiyle geri alındığı anlaşılmaktadır.
Davada öncelikle çözüme kavuşturulması gereken iki hususun olduğu görülmektedir. Acaba davacıya ilk atamada yurt içi daimi görev harcırahı (yolluğu) ödenmesinde hukuka aykırılık var mıdır ve davalı idarece tek taraflı bir beyanla aylıktan kesinti yapılması suretiyle ödenen yolluğun faiziyle birlikte geri alınması hukuka uyarlımıdır?
Öncelikle ilk sorunun incelenmesine geçilmiştir: 18.3.1986 tarih ve 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 18 nci maddesinin ilk şeklinde madde başlığı Atama ve geçici görev başlığını taşımakta ve madde metninde Uzman erbaşlar ihtiyaç halinde başka bir birliğe atanabilirler veya geçici görevle görevlendirilebilirler. Bu şekilde atanan veya geçici görevle görevlendirilenlere bulundukları derece ve gösterge üzerinden 6245 sayılı kanun esaslarına göre harcırah verilir. hükmü yer almaktaydı. 3269 sayılı Kanunun Resmi Gazetede yayınlandığı 25.3.1986 tarihinden, anılan 18 nci maddede 489 sayılı KHK. ile yapılan değişikliğin Resmi Gazetede yayınlandığı 12.8.1993 tarihine kadar uzman erbaşlara ilk göreve atamada 6245 sayılı Harcırah Kanununun 9/a maddesinde düzenlenen yurtiçi daimi görev harcırahının ödenebilmesine hukuken imkan olmadığı açıktır'. Çünkü 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 18 nci maddesinin bu ilk şekilde ilk atama kapsam dışı bırakılmış ve bu atamadan sonraki atamalar ile geçici görevler için harcırah ödenmesi öngörülmüştü. Ancak. 489 sayılı KHK ile 18 nci maddenin madde başlığı ve içeriği tamamen değiştirilmiş Madde başlığı Atama, geçici görev ve harcırah haline dönüşmüş; madde metni ise Uzman erbaşlar, sözleşme süreleri içinde değişik bölge ve garnizonlara Silahlı Kuvvetler hizmet ihtiyacı esas alınmak suretiyle atanma ve yer değiştirme işlemlerine tabi tutulanlar veya kurs dahil geçici görevle görevlendirilirler. Bu şekilde atanan veya geçici görevle görevlendirirlere ve ayrıca terhislerinden sonra uzman erbaş olarak atananlarla kendi kusurları olmaksızın hizmet sürelerinin bitiminde ayrılanlara 6245 sayılı kanun esaslarına göre harcırah verilir şeklinde yeniden düzenlenmiştir.
Maddenin açık metninden anlaşılacağı üzere 12.8.1993 tarihinden sonra uzman erbaş statüsüne girenler, şu hallerde harcıraha müstahak olacaklardır.
-ilk atama dışındaki atama hallerinde.
- Geçici görevlendirmelerde.
- Kurs vs. şeklindeki görevlendirmelerde, -Terhislerinden sonra uzman erbaş olarak atananlara (ilk atamalarda)
-Sözleşme süresi sona erenlerden, kendi kusurları olmaksızın (idarece sözleşmenin yenilenmemesi ya da ilgilinin kendisine yasayla tanınan sözleşmeyi uzatma talebinde bulunmaması) hizmet sürelerinin bitiminde ayrılmalarda.
Maddenin yoruma ihtiyaç göstermeyen bu çok açık lafzı(sözü) dışında yukarıdaki durumların haricinde başka bir anlam çıkarmak mümkün bulunmamaktadır. Diğer bir deyişle, 489 sayılı KHK ile yukarıdaki hallerde tüm uzman erbaşlara harcırah ödenmesi imkanı getirilmiş ve harcırah ödeme kapsamı genişletilmiştir. Bu bakımdan dosyada bir örneği bulunan Maliye Bakanlığının bu konudaki yazısı içeriğine katılmak mümkün görülmemiştir. Bu yazıda; maddeye farklı bir anlam verildiği, maddedeki .. ve ayrıca... bağlacı ile farklı bir durumun (göreve ilk atamanın) öngörüldüğünün göz ardı edildiği bu özel yasal düzenleme mevcutken genel bir düzenleme mahiyetindeki 6245 Sayılı Harcırah Kanunun 8 nci maddesinin memur ve hizmetli olmayan..., sözleşmeli olarak çalıştırılıp da... şeklindeki uzman erbaş statüsü ile hiç ilgili bulunmayan deyim ve nitelendirilmeleri ile sonuca menfi çözüm bulunmaya çalışıldığı gözlenmektedir. Uzman erbaş statüsü 3269 Sayılı Kanunla öngörülmüş özel bir düzenleme olup; ne 657 Sayılı Kanun ne de 6245 Sayılı Kanunda belirtilen sözleşmeli personel statüsü ile isim benzerliği dışında bir ilintisi olmayan memuriyet statüsüdür. Bu statüye girenler belirli süreli bir sözleşme (en az bir en çok 5 yıl) imzalamakla beraber; Emekli Sandığıyla ilgilendirilmekte emeklilik hakları ve astsubaylığa geçirilme imkanları bulunmaktadır. Diğer bir deyişle uzman erbaş statüsünün nev'i şahsına münhasır bir memuriyet statüsü olduğunda kuşku yoktur. Bu bakımdan söz konusu yazı içeriğine iştirak etmeye imkan görülememiştir. Kaldı ki yukarıda belirtildiği üzere 3269 sayılı Kanunun 18 nci maddesinin yeni şekli açık olup; bu özel yasal düzenleme bir kenara bırakılıp, 6245 sayılı Harcırah Kanununun genel mahiyetteki hükümlerine başvurulmasında hukuka uyarlık yoktur.
Davalı idare Uzman Erbaş Kanununun 18 ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 22 nci maddesinde geçen sözleşme süresi ibaresinin de davacıya ilk atamada harcırah ödenmesine engel teşkil ettiğini çünkü uzman erbaş olarak atanan personelin sözleşmesini katıldığı birlikte imzaladığını sözleşme süresinin de bu tarihten sonra başladığını buna göre sözleşme imzalanmadan uzman erbaşlara herhangi bir ödeme yapılmamasında hukuka aykırılık bulunmadığını ileri sürmekteyse de; bu iddiaya iştirak etmeye de imkan bulunmamaktadır. Çünkü 3269 sayılı Kanunun 489 sayılı KHK ile değişik 18 nci madde metninde ilk atama için sözleşme imzalanması koşulu öngörülmemekte aksine terhisten sonra uzman erbaş olarak atanma hali yeterli görülmektedir. Bilindiği üzere uzman erbaş statüsüne girebilmek için; önce bu statüye seçilme ardından atama ve nihayet sözleşme imzalanması safhalarının geçirilmesi gerekli bulunmaktadır. İşte bu durumu bilen yasa koyucu ilk atamada yurtiçi sürekli görev yolluğunun ödenebilmesi için tüm safhalarının sonuçlanmasını beklememiş ve ikinci safhanın tamamlanmasını (atamanın yapılmasını) yeterli bulmuştur. Yasa koyucunun bu konudaki takdiri esas olduğuna göre; artık yasada öngörülmeyen sözleşme imzalanması şartının ayrıca aranması açıkça hukuka aykırılık teşkil edecektir. Bu bakımdan. Söz konusu savlara katılmamıştır.
Yukarıdaki açıklamalardan açıkça görüleceği üzere davalı idarece davacıya ilk atama için yurtiçi sürekli görev yolluğu tahakkuk ettirilmesi tamamen hukuka uyarlı olduğu halde; Maliye Bakanlığının bu konudaki bir yazısı gerekçe gösterilerek, ödenen bu harcırahın geri alınması işlemi esas açısından hukuka aykırı bulunmaktadır.
Davadaki ikinci sorun, idarenin bir kamu görevlisine velev ki bir hata sonucu ödediği parayı, o kamu görevlisinin aylığından resen kesinti yapmak suretiyle tahsil etme yetkisine sahip olup olmadığıdır.
Hatalı ödemelerle ilgili Danıştayın 22.12.1973 ve Yargıtayın 27.1.1973 tarihli içtihadı birleştirme kararla incelendiğinde; idarenin yaptığı hatalı ödemelerin idari dava açma süresi içinde istenebileceği bu süre geçtikten sonra talep edilemeyeceği sonucuna ulaşılmaktadır. Askeri Yüksek idare Mahkemesi de bu görüş doğrultusunda benzer kararlar vermiştir.
Ancak, bir kamu görevlisine yanlış tahakkuk sonucu aylığının yahut yan ödemesinin veya tazminatının fazla ödenmesi, harcırahının fazla hesaplanması dava konusunda ödeme hukuken yerinde olmakla birlikte mesela hak etmediği harcırahın tahakkuk ettirilmesi gibi durumlarda; fazladan ödenen paranın idari dava açma süresi geçtikten sonra o kamu görevlisinden hiç istenemeyeceğini söylemenin ne hukuki ne de mantıki bir dayanağı olamaz. Kanuna uygun olmayan bu tür ödemelerin yapılan kişiye ait olacak bir daha geri istenemeyeceği yolundaki iddianın hiçbir meşru dayanağını bulmak mümkün değildir. Hukuk düzeni kişilerin kendilerine ait olmayanı geri vermek zorunda oldukları ana kuralını öngörmektedir. Bu düşünce aynı zaman da sebepsiz zenginleşme müessesesinin temelini oluşturur. (Yrg. HGK.5.12.1984; E.1982/13-387, K. 1984/997; Yargıtay Kararlan Dergisi. S.1985/8. Sh.l 140-1143.)
Gerçekten şart tasarrufa dayanılarak memura yapılmış olan fazla ödemelerin mutlak bulan yokluk durumları müstesna olmak ve kişinin gerçek dışı beyanı veya hilesi ile sebebiyet vermemiş olması kaydıyla idarenin yanlış şart tasarrufu (özellikle yanlış intibak ve terfi işlemleri gibi) ancak iptal davası süresi içinde geriye yürür biçimde geri alınabilecek bu süre geçtikten sonra yanlış tasarrufun geri alınması halinde geri alma gününe kadar doğmuş durumların, parantez sonuçlan da dahil olmak üzere, hukuken kazanılmış durum olarak tanınması gerekir. Bunun sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayanılarak seri istenmesi mümkün değildir. Ancak, bu kuralın idare tarafından yapılan tüm ödemelere uygulanması halinde idarenin sebepsiz zenginleşme kuralından hiçbir zaman yararlanamaması ve kamu görevlilerine yapmış oldukları tüm yanlış (hatalı) ödemelerin idare tarafından, gerek ödeme yapılan kişilerden ve gerekse ödemeyi yapan görevlilerden geri alınamaması gibi bir sonuç doğar ki idareyi işlemez ve iş süremez bir duruma sokacak olan bu tür bir sonucun hukukça savunulması mümkün değildir. Şu halde yukarıda açıklanan ayrık durumlar dışarıda, her hangi bir şart tasarrufa dayanmayan salt yanlış ödemelerin, idare tarafından Borçlar Kanununun sebepsiz zenginleşme kurallarına dayanılarak geri istenebileceğinin kabulü gerekir. Yeter ki ortada bu şekilde yapılmış hatalı bir ödeme mevcut bulunsun Kuşkusuz bunun yolu da adliye mahkemelerinde açılacak bir dava suretiyle alacağın talebidir.
Sorunun diğer cephesi, idarenin hatalı ödeme yaptığını beyan ederek bu miktarı kendiliğinden kamu görevlisinin aylığından kesip kesemeyeceğidir. Kamu görevlilerinin aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işleminin Kanunla düzenleneceği ilkesi (Anayasa md. 128/2), ayrı zamanda, özlük haklarında yapılacak kesintilerin kanunun prensibini de beraberinde getirmiştir. Bu, kamu görevlisi güvencesinin kaçınılmaz bir sonucu ve gereğidir. Kamu görevlilerinin aylık ve diğer özlük haklarından kanunlarda özel hüküm bulunan haller ile kesinleşmiş yargı kararları üzerine kesinti yapılabilir. Yasal ya da kesinleşmiş yargı kararı gibi bir baz ve dayanak bulunmaksızın, idarenin kamu görevlisinin aylık ve özlük haklarından kendiliğinden, devlet alacağına mahsuben kesinti yapması hukuki sayılamaz. Bu düşünce ile de olsa kamu otorite ve gücüne dayanılarak yapılan bu şekilde bir tahsil, usulsüz olmaktan öteye gidemez.
İdarenin, akitten, haksız fiil ve sebepsiz zenginleşmeden doğan alacakları hakkında 6283 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkındaki Kanunun uygulanamayacağı, aynı Kanunun 1 nci Maddesinde açık olarak belirtilmiş bulunmaktadır. Dava konusunda, davacıya yapılan ödemede esasen hukuka aykırı bir yön olmadığı gibi; velev ki hatalı bir tahakkuk söz konusu olsa dahi bu takdirde ortada mevcut olacak olan borç yine de sebepsiz zenginleşmeye dayandırılacaktır. Bu takdirde de böyle bir borcun doğrudan ilgilinin (davacının) aylığından kesilmesi yasal olarak mümkün değildir. Diğer bir deyişle, açık bir yasa hükmü bulunmadığı veya kesin mahkeme kararı olmadığı hallerde, memur aylığından kesinti yapılması olanaksızdır'.
Hukuki sorunun çözümlenmesinde önemli bir konuda şudur: 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 2670 sayılı kanunla değişik 12. maddesinin ikinci fıkrasından devlet memurlarının haksız fiilleri sonucu idarenin zarara uğraması halinde; bu zararın ilgili ve memura ödettirileceği, anılan hükmün üçüncü fıkrasında da ödettirilme esasları düzenlenmiş ve belirli bir limiti geçmeyen zararların, memurun kabul etmesi halinde idarece tahsil edileceği belirtilmiş bulunmamaktadır. Memurun rıza göstermemesi ya da zararın limiti aşması halinde yargı yerinden hüküm alınması zorunludur. Nitekim, 657 sayılı Kanunun 13 ncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca çıkartılan Yönetmeliğin (RG.13.8.1983, S. 18134) 8 nci maddesinde de; söz konusu ödettirmenin sulhen ya da hükmen sağlanabileceği hüküm altına alınmış bulunmaktadır. Bu mevzuat hükümlerinin, Amme Alacaklarının tahsili Usulü Hakkındaki Kanunun 1 nci maddesi ile tam uyum içinde olduğu açıktır. Dolayısıyla devlet memurunun haksız fiil ile idareyi zarara uğratması halinde devlet alacağının hükmen tahsili esasının benimsendiği hukuk düzenimizde; devlet memurunun kamu görevlilerinin idare aleyhine sebepsiz zenginleşme sağladıkları durumlarda farklı düşünmek imkanı da bulunmamakta ve idarenin, alacağını kendiliğinden ve S.yıllıktan kesinti yapmak suretiyle geri alabilmesi hukuka aykırı düşmektedir.
Bu nedenlerle yapılan ödemenin hatalı olarak nitelendirilmesi halinde dahi; idarece kamu görevlisinin rızası alınmadan ya da bu konuda bir yargı kararı bulunmaksızın, onun aylığından tek taraflı olarak kesinti yapılması suretiyle ödenen miktarın geri alınması hukuka açıkça aykırı bulunmaktadır.
Esasen, dairemizin yerleşik kararlan da bu doğrultudadır. (AYİM.1.D.30.1.1990; E. 1989/563. K.1990/31)
Açıklanan nedenlerle; davacının vatani görevinden terhis edilmesini takiben uzman erbaş olarak ilk ataması nedeniyle, kendisine ödenen sürekli görev yolluğunun hataen tahakkuk ettirildiği gerekçesiyle aylığından kesme suretiyle geri alınması işlemi sebep unsuru yönünden açıkça hukuka aykırı bulunduğundan, bu yöndeki idari işlemin iptaline,
Davacının aylığından hukuka aykırı şekilde kesilen 468.400.000. TL. 15 Haziran 2001 tarihinden ödeme tarihine kadar geçen sürede yasal faiz uygulanarak yurtiçi sürekli görev yollu.'unun davalı idareden hükmen tazminine ve bu miktarın davacıya geri verilmesine. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy