(1602 S. K. m. 40) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 116)
Davacı vekilinin, 18.01.2001 tarihinde AYİM'nde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Davacının 1996 yılında iç hastalıkları alanında uzmanlık eğitimine başladığını, 05.12.2000 tarihinde eğitimi tamamladığım, bu eğitim nedeniyle iki yıl kıdem verilmesi için yaptığı başvurusunun reddedildiğini, gerekçe olarak sicil ortalamasının 90'ın altında olmasının gösterildiğini, davacının uzmanlık eğitimine başladığı tarihte yürürlükte olan Subay Sicil Yönetmeliğinin sicil ortalaması koşulunun 75 olduğunu, Yönetmeliğin 18.08.2000 tarihinde, davacının uzmanlık eğitimini tamamlamasından kısa bir süre önce değiştirildiğini, davacı ile birlikte uzmanlık eğitimine başlayan ve eğitim süresi daha kısa olan subaylara kıdem verildiğini, davacıya da eski Yönetmelik hükmü gereği kıdem verilmesi gerektiğini, aksi yönde tesis edilen işlemin hukuka aykırı bulunduğunu belirterek yürütmenin durdurulmasını ve işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekilinin yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 1 nci Dairesinin 30 Ocak 2001 tarih ve GENSEK NO:2001/97, ESAS NO:2001/163 Sayılı kararıyla kabul edilerek Yürütmenin Durdurulması Kararı verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinde; davacı tabip subayın 22.11.1996 tarihinde tıpta uzmanlık eğitimine başladığı ve 05.12.2000 tarihinde İç Hastalıkları uzmanı unvanını kazandığı, 18.12.2000 tarihinde davalı idareye yazılı olarak başvurarak, yapmış olduğu bu lisansüstü eğitim nedeniyle kendisine kıdem verilmesi isteminde bulunduğu, Hv.K.K.lığının 03.01.2001 tarihli işlemiyle, durumunun Subay Sicil Yönetmeliğinin 116 nci maddesinin (b) fıkrasının 5 nci bendine uymaması (müracaat tarihinde mevcut sicil notları ortalamasının sicil tam notunun %90 ve daha üzerinde olmaması) nedeniyle kendisine lisansüstü öğrenim kıdemi verilemeyeceğinin bildirildiği, davacının söz konusu menfi işlemin iptali için 18.01.2001 tarihinde ve süresinde AYİM'de bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Davacı hakkındaki lisansüstü öğrenim kıdemi verilmemesi işleminin hukuki sebebi, Subay Sicil Yönetmeliğinin 116 ncı maddesinin (b) fıkrasının (5) nci bendinin 18.08.2000 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan değişik (b) alt bendinde, müracaat tarihinde mevcut sicil notları ortalamasının, sicil tam notunun %90 ve daha üstünde olmasının öngörülmesi; davacının ise bu koşulu sağlayamamasıdır.
Davacı, kendisinin lisansüstü öğrenime (tıpta uzmanlık eğitimine) başladığı tarihte Yönetmelikte bu sicil koşulunun %75 olarak öngörüldüğünü, lisansüstü eğitimi tamamlamak üzereyken Yönetmelik değişikliğiyle getirilen %90 sicil koşulunun kendisine uygulanmaması gerektiğini öne sürdüğünden; öncelikle bu konudaki mevzuat düzenlemesinin, akabinde de öğretinin ve idari yargı içtihatlarının konuya yaklaşımının irdelenmesi gerekli bulunmaktadır.
926 Sayılı Kanunun 36/f maddesinde 02.09.1993 tarih ve 499 Sayılı KHK. ile yapılan değişiklikle, Bu madde hükümlerine göre nasıpları leh veya aleyhe düzeltilenlerin terfi işlemlerinin ne şekilde yapılacağı ve kıdemlerinin verilme usul, esas ve şartları Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir hükmü getirilmiş ve böylelikle, aynı Kanunun 36/d maddesinde düzenlenmiş bulunan lisansüstü öğrenim kıdemlerinin nasıl ve ne şekilde, hangi usullere göre verilebileceği konusunda idareye düzenleyici tasarruf yapmak yetkisi verilmiştir. Bu yetkiye istinaden de halen mülga 1972 tarihli Subay Sicil Yönetmeliğinin Ek-2 nci maddesinin, Lisansüstü Öğrenim Kıdeminin verilme usulünü düzenleyen (b) bendinde 08.03.1994 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan değişiklikle (5) nci alt bendinde (a-e) alt başlıkları altında birtakım koşullar getirilmiş ve ancak bu koşulların müspet olması halinde, ilgili subaya lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesi ilkesi benimsenmiştir.
Aynı düzenleme, 27.12.1998 tarihinde yayınlanarak 31.08.1998 tarihinde yürürlüğe giren yeni Subay Sicil Yönetmeliğinin 116 ncı maddesinin (b) fıkrasının (5) nci bendinde de yer almıştır.
Anılan maddenin (b) fıkrasının (5) nci bendinin (e) alt bendi, Dairemizin 18.01.2000 tarih ve E.1999/598, K.2000/294 Sayılı kararı ile Anayasa'nın 124 ve 128/2 nci maddelerine aykırı görülerek iptal edilmiştir.
İptal edilen bu alt bend dışında (5) nci bendin ilk orijinal metni şu şekildedir:
(5) Yukarıda yazılı nitelikleri haiz olanlara lisansüstü öğrenim kıdemi verilebilmesi için:
(a) Lisansüstü öğrenimini, Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığı insan gücü temin ve yetiştirme planlarına göre belirtilecek ihtiyaç duyulan dallarda yapmış olması,
(b) Müracaat tarihinde mevcut sicil notlan ortalamasının, sicil tam notunun %75 ve daha üstünde olması,
(c) Lisansüstü öğrenimini kendi nam ve hesabına yapanlar için, sicil üstlerince tanzim edilecek EK-11'de yer verilen Lisansüstü Öğrenim Kıdemi Nitelik Belgesinin müspet olması,
(d) Özel Kanunlara tabi olanların, yukarıdaki şartlara ilave olarak bu sıfatlarını kazanmada, kendi kanun ve yönetmeliklerinde belirtilen usul ve esasları yerine getirmiş olması,...
(5) nci bendin (b) alt bendinde 18.8.2000 tarih ve 24144 Sayılı Resmi Gazete ile yapılan değişiklikle, lisansüstü öğrenim kıdemi verilebilmesi koşulları arasında olan Müracaat tarihinde mevcut sicil notlan ortalamasının, sicil tam notunun %75 ve daha üstünde olması durumu, %90 ve daha üstünde olması şeklinde değiştirilmiş ve yapılan bu Yönetmelik değişikliği, evvelce lisansüstü öğrenime başlayanları da kapsar biçimde, yayımı tarihinde yürürlüğe sokulmuştur.
Pozitif hukuktaki Normlar hiyerarşisi olgusu, Anayasanın 8, 11, 115 ve 124 ncü maddelerinde düzenlenmiştir. Anayasanın 8 nci maddesinde, yürütme yetkisi ve görevinin, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından, Anayasa ve Kanunlara uygun olarak kullanılacağı ve yerine getirileceği belirtilmekte; Anayasanın 11 nci maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu ifade edilmekte; Anayasa'nın 115 nci maddesinde, Tüzüklerin Kanuna aykırı olamayacağı; Anayasa'nın 124 ncü maddesinde de, Başbakanlık, Bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilecekleri hüküm altına alınmaktadır. Pozitif düzenlemelerle de hukuki gerçeklik kazanmış Normlar hiyerarşisi ilkesi uyarınca, hukuk kuralları kademeleşmesinin, yukarıdan aşağıya doğru Anayasa, Kanun, Kanun Hükmünde Kararname, Tüzük, Yönetmelik ve Diğer alt düzenleyici işlemler şeklinde sıralanmak suretiyle yapıldığı bilinen bir olgudur. Buna göre, alt kademe yer alan bir normun üst kademedeki norma aykırı olması ya da ona aykırı veya onun kapsamını aşan düzenlemeler içermesi mümkün değildir. Bu ilkenin tabii bir sonucu olarak, normlar hiyerarşisinde üst kademede yer alan yasal kurallara aykırı düzenleyici tasarrufların idare tarafından yürürlüğe konulması hukuka aykırı düşecektir.
Öğretinin konuya bakışı da bu çerçevededir:
...yürütme ve idare herhangi bir konu veya sorunu ilk olarak ve doğrudan doğruya düzenleyemeyeceği gibi, düzenleyebildiği hallerde de dilediği kapsamda ve yönde hükümler koyamaz...Yürütme ve idare, düzenleme yetkisini kullanırken, koyacağı yeni hükümlerle kuvvet aldığı kural işlemlerin (Anayasa, kanunlar, tüzükler) kapsamı, esprisi ve yönü dışına çıkmamak durumundadır...Mahkemeler, kural işlem niteliğindeki tüzük ve yönetmelikleri, kanunlar gibi, kendi görüş ve anlayışlarına göre yorumlanıp, uygulamaya yetkilidir...Çünkü hakimler Anayasaya, kanuna ve vicdani kanaatlerine göre hüküm vermekle görevli olduğundan, yürütme ve idarenin düzenleyici işlemlerinin hukuken geçerli olup olmadığını anlayabilmek için, kanunlara ve Anayasaya aykırı bulunmadığını tetkik ve tespit etmek zorundadırlar... (ProF. Dr. Lütfi DURAN, İdare Hukuku Ders Notları, İstanbul 1982.8.465-470)
- ...Yönetmelikler Anayasa'ya, Kanunlara, genel hukuk ilkelerine, tüzüklere ve kural kararnamelere aykırı olamazlar. Üstün hukuk kurallarına uygunluk şartının böyle anlaşılması gerekmektedir. Kuşku yok ki bu şart, hem Yönetmeliğin tümü, hem de içerdiği hükümler yönünden geçerlidir... (Yüksel ESİN, Yönetmelikler, İdare Hukuku Ve İdari Yargı İle İlgili İncelemeler III, Ankara 1980, s. 151)
- ...Yönetmelikler, bunları yapan idarenin görev alanı içinde, dayandıkları kanun veya tüzüğün hükümlerine olduğu kadar, diğer Kanun ve tüzüklere de aykırı olmamak şartıyla, yeni kurallar getirirler. Ancak bu yenilik, Kanunun yapmadığını Yönetmelik yapacaktır şeklinde anlaşılamaz. Uygulamayı sağlayıcı yeni kurallardır bunlar...Yönetmelikte maksat kamu yarandır. Uygulanacak Kanun ve tüzüklerin amaçlarının dışına çıkılması bu unsurda bir sakatlığa yol açar... (Prof.Dr. Yıldızhan YAYLA, İdare Hukuku I, İstanbul 1990, s. 111)
Yönetmeliğin bu üstün hukuk kurallarına bağımlılığı bir Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da şu şekilde dile getirilmiştir:
...Yönetmelik, Kanunu açıklayan, Kanunun uygulanmasını sağlayan ve Kanunu tamamlayan bir idari tasarruftur. Yönetmelikle Kanun arasında organik bir bağ mevcut olup, Yönetmelik Kanuna bağımlıdır. Kanunla Yönetmeliğin çatışması halinde üstün norm durumunda bulunan Kanuna değer verilerek uyuşmazlığın çözülmesi zorunludur... (Yargıtay İBK.22.3.1996 tarih ve E.93/5, K.96/1; RG.31.5.1996, Sayı:22652)
Nihayet bu konuda temas edilmesi gerekli son nokta, bir düzenleyici tasarrufun (dava konusunda Yönetmeliğin) idarece değiştirilmesinde hangi tür bir yol izlenmesi gerektiği, eski düzenleyici tasarruf hükümlerine göre birel işlemlerin durumunun ne olacağı sorununun irdelenmesidir.
Konuya ilişkin en kapsamlı, monografik çalışmasında Prof.Dr. Turan GÜNEŞ'in soruna yaklaşımı şu şekildedir:
...Düzenlemenin değiştirilmesine gelince, düzenleyici işlemin bir idare işlemi olmadığı iddia edilmediğine göre, bu değiştirmede de idari işlemin unsurları bulunacak demektir. O halde bu değişiklik, bu unsurlar bakımından -aynı sübjektif işlemler gibi- yargı denetimine tabi bulunacak, yani diğer bir deyimle, idare tam bir hareket serbestliği içinde olmayacaktır... Gözönünde bulundurulması gereken unsurlar sebep ve mevzudur. Şüphe yok ki, değiştirmenin sebebi ya mevzuatta vaki değişiklik ya da düzenlemenin sebebini teşkil eden maddi olaylardır. Bunların hiçbiri bahis konusu olmadığı hallerde idare düzenlemeyi değiştirebilecek midir? Kanımızca bu soruya hayır cevabını vermek lazımdır... Düzenleyici işlemin değiştirilmiş veya kaldırılmış olması da eski düzenleme zamanındaki olaylara tesir edemez. Bu, sübjektif durumların dokunulmazlığından değil, idari işlemlerin geriye yürümezliğinden çıkmaktadır... İdarenin kişilerle ilgili kararlarında, düzenleyici işlemlerle bağlı oldukları bir gerçektir. İdarenin usul ve şekline riayet ederek eski düzenlemeyi değiştirip yeni bir düzenleme yapmadan, bununla bağlı olduğu ve düzenlemeye aykırı bir işlemin iptal edileceği malumdur. Bu durum hukukçular tarafından Kendi koyduğun kurala kendin riayet et (Tu patere legem guam facisti) prensibi ile izah olunmaktadır... Bu açıklamalardan çıkan tek netice, aynı organ tarafından yapılan düzenleyici ve kişisel iki işlemden ikincisinin birincisine uygun olmak zorunluluğudur... (Prof.Dr. Turan GÜNEŞ, Türk Pozitif Hukukunda Yürütme Organının Düzenleyici İşlemleri, Ankara 1965, s.169-187)
Yeri gelmişken işaret etmek gerekir ki, Danıştay uygulaması da öğretiye paralel bir seyir izlemekte ve özellikle Kamu yararı ilkesine uygunluk, Yönetmelik iptaline ilişkin davalarda aranmaktadır. (Bu yöndeki kararlar için bkz. Danıştay 10.D.nin 24.2.1999 tarih ve E.l995/6742, K.1999/831; Dnş.S.D.nin 13.5.1998 tarih ve E.1997/1129, K.1998/1411; Dnş.10.D.nin 26.5.1998 tarih ve E.1997/2169, K.1998/2234; Dnş.5.D.nin 25.2.1998 tarih ve E.1997/13, K.1998/515; Dnş.Ö.D.nin 28.11.1999 tarih ve E.1998/1346, K.1999/470 Sayılı kararları)
Yukarıdaki kuramsal açıklamalar ile mevzuat ışığında dava konusuna dönüldüğünde; davacının Subay Sicil Yönetmeliğinin 116 ncı maddesinin (b) fıkrasının 5 nci bendinin (b) alt bendinde vaki değişiklik tarihi olan 18.08.2000 tarihinden çok önce lisansüstü (tıpta uzmanlık) eğitimine başladığı ve TSK.'lerinin ihtiyaçları doğrultusunda açılan kontenjanlar dahilinde, yapılan merkezi Tıpta Uzmanlık Eğitimi Sınavını kazandıktan sonra gördüğü bu eğitim öncesinde de GATA Yönetmeliğinin 131 nci maddesi ve aynı Yönetmeliğin EK-A'sında öngörülen Nitelik Belgesi ile aranan sicil ortalaması koşulunu da (halen 13.9.2000 tarihli yönetmelik değişikliğiyle, Tıpta Uzmanlık Sınavına başvuracak askeri tabiplerde, müracaat tarihine kadar geçen süre içinde almış olduğu sicillerin not toplamlarının ortalamasının, sicil tam notunun %80 ve daha yukarısında olması koşulu aranmaktadır.) sağladığı için, idarenin tek taraflı bir kişisel işlemi ile uzmanlık öğrencisi statüsüne alındığı maddi bir vakıa olup; yine bu statüye girdiği tarihte, lisansüstü öğrenim kıdemi verilebilmesi için %75 sicil ortalaması koşulunun arandığı görülmektedir. Öğretinin de açıkça işaret ettiği üzere, anılan Yönetmelik hükmünün değiştirilmesini zorunlu kılan bir mevzuat (kanun) değişikliği söz konusu olmadığı gibi, aynı düzenlemenin sebebini teşkil eden maddi olaylarda herhangi bir değişiklik de idarece öne sürülmemiş ve dava dosyasından bu yönde bir izlenim edinilememiştir. Keza, bu yönde bir değişikliğin kamu yararı ölçütüne uygun olduğuna dair de dosyada hiçbir belirti görülmemiştir. İkinci adım olarak da, idarenin tek yanlı işlemiyle uzmanlık öğrencisi statüsüne giren davacıya anılan Yönetmelik hükmünün esasen uygulanmaması gerektiği açıktır. Gerçekten, davacının bu uzmanlık eğitim nedeniyle ilave bir hizmet yükümlülüğüne tabi olması, edindiği uzmanlık alanında askeri tababet hizmetlerinde istihdam edilme zorunluluğu gibi olgular da dikkate alındığında, Yönetmelikte vaki değişikliğin davacının önceki statüsü gözetilerek, kendisi bakımından uygulanmaması gerekirdi. Diğer bir deyişle, ortada gerçek anlamda bir kazanılmış hak olmasa da, idare hukuku deyimiyle müesses bir durum olduğu kuşkusuzdur ve bu maddi olgunun da davacı bakımından dikkate alınması gerekli bulunmaktaydı.
Yukarıdan beri yapılan tüm açıklamalar dikkate alındığında, anılan yönetmelik değişikliğinin davacı bakımından uygulanmaması ve lisansüstü öğrenime başladığı tarihte esasen tabi olduğu %75 sicil koşulunun, lisansüstü eğitimin tamamlanmasını takiben kıdem başvurusu anında aranması ile yetinilmesi gerekirken; davalı idarece aksi yöndeki değerlendirmeyle, başvuru anında.%90 sicil koşulunu taşımadığı gerekçesiyle lisansüstü öğrenim kıdemi isteminin reddinde sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka uyarlık görülmemiştir. Bu nedenle 1602 Sayılı Kanunun 40 ncı maddesindeki Düzenleyici tasarrufun kaldırılması, değiştirilmesi veya dava yoluyla iptal edilmemiş olması, bu tasarrufa dayalı işlemin iptaline engel olmaz açık hükmü gereğince; söz konusu Yönetmelik hükmünün ihmal edilerek, davacıya İnsan gücü Temin Ve Yetiştirme Planına uygun şekilde yapmış olduğu lisansüstü (tıpta uzmanlık) öğrenim karşılığında iki yıl kıdem verilmesi gerekirken, aksi yönde tesis edilen davalı idare işleminin iptali gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; davacıya tamamlamış olduğu tıpta uzmanlık eğitimi nedeniyle lisansüstü öğrenim kıdemi verilmemesi işlemi sebep ve maksat unsurları yönünden hukuka aykırı görüldüğünden, işlemin İPTALİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy