(926 S. K. m. 36) (2004 S. K. m. 331, 332, 333, 334, 335, 336, 337, 338, 339, 340, 341, 342, 343, 344, 345, 346, 347, 348, 349, 350, 351, 352, 353, 354)
Davacı Vekili, 18 Aralık 2000 tarihinde AYİM'de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin nafaka borcundan dolayı Salihli İcra Tetkik Hakimliğinin kararı ile 8 gün hafif hapisle cezalandırıldığını, müvekkilinin borcunu 24 Kasım 1998 tarihinde ödediğini, borç ödenmesine rağmen 8 günlük cezanın 18-22 Ocak 2000 tarihleri arasında infaz edildiğini, başvuru üzerine 10 Temmuz 2000 tarihli karar ile adli sicilden kaydının silindiğini, aslında müvekkilinin borcunu ödemiş olması nedeniyle 8 günlük hafif hapis cezasının hiç infaz edilmemesi gerektiğini, ancak adli hata nedeniyle infaz edildiğini, buna dayanarak müvekkilinin nasbinin 03 Eylül 1997 tarihine götürüldüğünü, bu işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek iptalini talep ve dava etmiştir.
Dosyada yer alan bilgi ve belgelerden; Davacı astsubay hakkında borcunu ödemediği için alacaklının başvurusu üzerine Salihli 2nci İcra Dairesince icra takibinin başlatıldığı, bu takip sırasında davacının mal beyanında bulunmaması üzerine Salihli İcra Ceza Hakimliğinin 21 Eylül 1998 tarih ve 1998/358/1280 Esas ve Karar sayılı Kararı ile İcra İflas Kanununun 337nci maddesi gereğince neticelen 8 gün hapis cezası ile mahkumiyetine karar verildiği, bu kararın 30 Kasım 1998 tarihinde kesinleştiği söz konusu karar uyarınca davacının 18 Ocak 2000-22 Ocak 2000 tarihleri arasında, cezasının infaz edildiği, akabinde de, İçişleri Bakanlığının 08 Kasım 2000 tarihli onayı ile, davacının infazda geçen (4) günlük süre kıdeminden indirilerek 30 Ağustos 1997 olan astsubay kıdemli üstçavuşluk nasbinin 3 Eylül 1997 tarihi olarak düzeltildiği, bu işlemin 27 Kasım 2000 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, Davacı Vekilinin 18 Aralık 2000 tarihinde süresinde açtığı bu dava ile söz konusu menfi işlemin iptali isteminde bulunduğu anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere; 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 83ncü maddesinin atfı nedeniyle aynı Kanunun 36/a maddesi astsubayların kazai kararlar nedeniyle nasıp düzeltmeleri konusunda da, tatbik edilecek yasal dayanağı oluşturmaktadır. Aynı husus Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 42nci maddesinde de kapsamlı bir şekilde düzenlenmiştir. Bu mevzuat hükümlerine göre; kısa hapis cezaları, tecil edilen, tedbire veya para cezasına çevrilen cezalar hariç olmak üzere, astsubayların şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkumiyetleri halinde, infaz süresi de dikkate alınarak gözaltı, tutukluluk ve hükümlülükte geçen süreleri kıdemlerinden düşülecektir. Dava konusu İcra İflas Kanunu kapsamında verilen hafif hapis cezası da, 926 sayılı Kanunu'nun 36ncı maddesinde belirtilen istisna içerisinde olmadığı gibi Askeri Ceza Kanunu'nun 23ncü maddesinde belirtilen kısa hapis cezalan nev'inden sayılmadığından; hürriyeti bağlayıcı nitelikleri göz önüne alınarak, infazı halinde nasıp düzeltilmesi işlemine esas alınması gerektiği tabiidir.
Ancak, davada çözümü gereken husus, İcra İflas Kanununun sistematiğine göre hükmedilen hafif hapis cezalarının hukuki mahiyeti ve bu cezaların "borç" ile ilişkilendirilmesi konusunda öngörülen sistemin irdelenmesinden ibaret bulunmaktadır.
İcra ve İflas Kanunu'nun "Cezai Hükümler" başlıklı 16ncı Bab-ı (Madde 331-354) bu Kanun'da belirtilen kurallara aykırılıklara ilişkin yaptırımları düzenlemekte ve bu bağlamda davacı hakkında tatbik edilen 337nci madde de "Mal beyanı için gelmeyenler ve beyanda bulunmayanların ve istenen malı teslim etmeyenlerin cezası" öngörülmektedir. Buna göre, Kanun, süresi içinde mal beyanında bulunulmamasını "kabahat" niteliğinde ayrı bir suç saymıştır. Bu suçun unsurları şunlardır:
- Borçlunun, ödeme emrinde ihtar edilmiş olmasına rağmen süresi içinde beyanda bulunmak üzere icra dairesine gelmiş ve yazılı olarak da mal beyanında bulunmamış olması...
- Borçlunun mal beyanında bulunmamasının bir özre dayanmaması...
- Alacaklının, borçlunun süresinde mal beyanında bulunmamış olmasından şikayetçi olması gerekir. Bu suç takibi şikayete bağlı bir suç olup, ancak alacaklının şikayeti üzerine borçluya ceza verilebilir...
- Bu suçun cezası, on günden bir aya kadar hafif hapistir. (Baki KURU, İcra ve iflas Hukuku, Ankara 1986, S.210-211)
İcra İflas Kanunu'nun belirtilen 16ncı Bab'ının son maddesi olan 354ncü madde "Davanın ve cezanın düşmesi" başlığını taşımakta olup; "Kanunun bu Bab'ında yazılı suçlardan takibi şikayete bağlı olanların müştekisi feragat eder veya borcunun itfa edildiği sabit olursa dava ve bütün neticeleriyle beraber ceza düşer..." hükmünü içermektedir. Görüldüğü üzere, Yasa Koyucu İcra İflas Kanunu'nda öngörülen suçlar nedeniyle verilen cezalar yönünden bir ayırım yapmış ve bu suçlardan takibi şikayete bağlı olanlarda (ki bunlar için kanunda hafif hapis cezaları öngörülmüştür) dava aşamasında müşteki alacaklının feragati ile davanın düşmesini, keza; borçlunun dava aşamasında borcunu ödemesi halinde aynı şekilde davanın düşmesini; dava sonuçlanmış ve cezaya hükmedilmişse, borcun ödenmesi halinde söz konusu cezanın bütün sonuçlarıyla birlikte düşmesi hükme bağlanmıştır. (Baki KURU, İcra ve İflas Hukuku c.l, İstanbul 1986, s.609; Baki KURU, İcra ve İflas Hukuku, Ankara 1986, s. 210-211) Yasanın açık metninden anlaşıldığı üzere, yasa koyucu takibi şikayete bağlı olan suçlarla "borç arasında doğrudan bir ilişki kurmuş ve borcun her halükarda ve her ne safhada olursa olsun ödenmesi halinde bu borca bağlı suçun ve bu suçun cezasının tüm hukuki sonuçlarıyla birlikte ortadan kaldırılmasını arzulamıştır. Yasa koyucunun açık iradesi bu olduğuna göre, davacının özel durumunun da bu çerçevede ele alınıp değerlendirilmesi gerekli bulunmaktadır.
Davacı Vekilinin 18 Aralık 2000 tarihli dava dilekçesi ekinde ibraz ettiği belgelerden, davacı hakkındaki 2nci İcra Müdürlüğünün 1998/55 sayılı İcra Takip Dosyasındaki borcun davacı tarafından 24 Kasım 1998 tarihinde ödendiği ve borcunun kalmadığı anlaşılmaktadır. Diğer bir deyişle, takibi şikayete bağlı olan bu suçtan dolayı verilen cezanın infazından önce borcun ödendiği sabit bir vakıadır.
Şu halde İ.İ.K.nun 354ncü maddesinin amir hükmü uyarınca, davacı hakkında aynı Kanun'un 337nci maddesi gereğince Salihli İcra Ceza Hakimliğince mal beyanında bulunmamak suçundan dolayı 21 Eylül 1998 tarihinde verilen 8 gün hafif hapis cezasını havi mahkumiyet kararından sonra, 24 Kasım 1998 tarihinde davacı tarafından borcun tamamen ödenmesi karşısında, borcun ödenmesinden sonra kesinleşen bu cezanın infazına geçilmemesi gerekirken; borcun ödendiği icra mercii ile cezayı veren icra ceza hakimliği arasındaki bilgi ve haberleşme kopukluğu nedeniyle, ödeme tarihinden sonra hukuk aleminde varlığını kaybeden ve asla infazı gerekmeyen "düşmüş" olan bu cezanın infazına geçilmiştir.
Yargı mercileri arasındaki irtibat kopukluğunun yol açtığı bu aksaklık nedeniyle, hukuken infazı gerekmeyen ve artık "mahkumiyet" olarak da nitelendirilmesi mümkün olmayan bu suçun cezasının infazı ile yaratılan fiili durumun, 926 sayılı Kanun'un 36ncı maddesinin (a) bendinde belirtilen "şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkumiyetin infazı olarak kabulü söz konusu edilemeyeceğinden; salt bu sebebe dayalı kıdem indirimi suretiyle aleyhe nasıp düzeltilmesi işlemi de sebep unsuru yönünden hukuka aykırılıkla sakatlanmış bulunmaktadır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; hakkındaki hükmün kesinleşmesinden önce davacının borcunu ödemesi karşısında ortada infazı gerekli bir şahsi hürriyeti bağlayıcı cezanın varlığından söz edilemeyeceğinden bir dizi kopukluk ve irtibatsızlık nedeniyle davalı idarece ortada infazı lüzumlu bir ceza varmışçasına, davacının (4) günlük hafif hapis cezasının infazı sonucu yaratılan fiili durumun bir kıdem indirimine yol açması düşünülemeyeceğinden, davacının 30 Ağustos 1997 olan astsubay kıdemli Üstçavuşluk nasbinin 3 Eylül 1997 tarihine götürülmesine ilişkin dava konusu işlem hukuka aykırı görülmekle, işlemin İPTALİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy