(3269 S. K. m. 5) (2709 S. K. m. 125) (Uzman Erbaş Yönetmeliği m. 12) (TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliği m. 13)
Davacı vekili, 31.1.2001 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının Gölcük Deniz Hastanesinden Komando olamaz, uzman erbaş olur. raporu alarak, 2.1.1995 tarihli taahhütname ile 9.1.1995 tarihinde ilk kez Amfibi Tugay K.lığında göreve başladığı, daha sonra sırasıyla 7.11.1996, 17.12,1997, 30.11.1998 ve 9.11.1999 tarihli onaylarla sözleşmelerinin birer yıllık olmak üzere dört kez yenilendiği ve ilk göreve başladığı tarihten bu yana, OHAL Bölgesinde bulunan Özel Amfibi Tabur K.lığı da dahil olmak üzere Amf.Tug.K.lığı emrinde başarılı hizmetlerde bulunduğu, sözleşmesini yenilemek için müracaat ettiği ve bugüne kadar yapılan uygulamanın aksine 28.4.2000 tarihli emir gereğince yeniden sağlık muayenesine tabi tutulduğu ve sevk edildiği İzmir 600 Yt.Hv.Hst.nin raporu ile hakkında Miyop Astigmat teşhisi ile Deniz Piyade olur, Amfibi görev yapamaz kararı verildiği ve bu rapor üzerine Amf.Tug.K.lığının 10.11.2000 tarihli idari işlemi ile 9.1.2001 tarihi itibariyle sözleşmesinin feshedildiği, bunun ise hukuka aykırı olduğu, zira davacının ilk sözleşmesini imzalarken aldığı Komando olamaz, uzman erbaş olur. kararlı rapor ile ilişiğinin kesilmesine neden olan raporun aynı olduğu, kaldı ki miyop astigmatın davacıda kendisini bildi bileli var olduğu ve davacıyı Şırnak Özel Amf.Tb.K.lığı da dahil olmak üzere her görevde çalıştırmanın ağır bir hizmet kusuru olduğu, alınmayacak ise baştan bu göreve alınmaması gerektiği, bu nedenle de Dz.Piyade olan davacının en azından Dz.K.K.lığında bulunan sınıfına uygun bir yerde istihdam edilmesi gerektiği ve davalı idarenin lehe imkanları hiç dikkate almayarak işlemi tesis ettiği, ayrıca gençliğinin en verimli çağında askerlik mesleğine geçen birisinin yeni bir meslek edinebilme güçlüğünün kuşkusuz olduğu, bu mesleğe güvenerek evlendiği ve çocuk sahibi olduğu, bu nedenle de işsiz kalmaktan kaynaklanan zararın söz konusu olduğu, ayrıca bu işlem nedeniyle manevi ızdırap duyduğu ifade edilerek, davalı idarece tesis edilen sözleşmenin yenilenmemesi işleminin iptali ile 7.500.000.000.TL maddi ve 7.500.000.000.TL manevi tazminatın yasal faizi ile birlikte ödenmesine hükmedilmesi talebiyle bu davanın açıldığı görülmektedir.
Davalı idare ve davacı iptali istenen işlemi sözleşme feshi olarak nitelemiş, iddia ve savunmalar da ağırlıklı olarak bu yönde yapılmıştır. Oysa dava konusu sözleşme feshi değil, sözleşmenin uzatılmaması işleminin iptali istemidir ve uzman erbaşların sözleşmelerinin bitiminde sözleşmelerinin uzatılması/uzatılmaması ile sözleşme feshi halleri ilgili Yönetmelikte ayrı ayrı düzenlenmiş ve farklı nedenlere dayandırılmış bulunmaktadır.
Uzman Erbaş Kanununun Hizmet Süresi başlıklı 5 nci maddesine göre, Uzman Erbaşlar 2 yıl süre ile sözleşme yaparak göreve başlarlar ve T.C.Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler. Bunlardan; istihdam edildikleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık nitelikleri uygun olanların müteakip sözleşmeleri 1 yıldan az, 5 yıldan fazla olmamak şartıyla azami 45 yaşına girdikleri yıla kadar uzatabilirler.
Uzman Erbaş Yönetmeliğinin Sözleşmesi Uzatılmasında Uygulanacak Esaslar başlıklı 12 nci maddesine göre de Uzman Erbaşlar sözleşme süresinin bitiminde terhis edilirler. Bunlardan sözleşmesinin yenilenmesini isteyenlerin istekleri, müteakip sözleşme süreleri bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak kaydıyla aşağıdaki şartlar altında kabul edilir.
Taahhüt ettiği sürenin bitimine üç ay kala hizmet süresini uzatmak istediğine dair bir dilekçe ile müracaat etmiş olmak,
Almış oldukları son sicil notu, sicil tam notunun %60 ve daha yukarısında olmak,
Fiili kadroda münhal bulunmak
İstihdam edildikleri/edilecekleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık niteliklerine sahip olmak,... gerekmektedir.
TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 13 ncü maddesinin 18 nci bendi Uzman erbaş adaylarına istihdam edilecekleri, uzman erbaşlara ise istihdam edildikleri sınıftaki erbaş ve erlerin sağlık nitelilerine göre işlem yapılır hükmünü, aynı Yönetmeliğin 6 nci madde 1 nci fıkrasında, ...hiçbir hastalık ve arızası bulunmayanlar ile hastalık ve arızaları, Hastalık ve Arızalar Listesinin 'A' dilimine girenlerin askerliğe elverişli, 2 nci fıkrasında ise, Hastalık ve arızaları; Hastalık ve Arızalar Listesinin B ve D dilimine girenlerin askerliğe elverişli olmadıklarını hüküm altına almış bulunmaktadır.
Yine Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin Askerliğe elverişli olanların sınıflandırılması başlıklı 13 ncü maddesinin 15 nci bendi; Komando: Tam sağlam olanlardan; kas ve iskelet sistemi iyi gelişmiş bulunanlar, çevik olanlar, yargılama ve kavrama yeteneği süratli bulunanlar, görme dereceleri düzeltmesiz olanlar arasından ve sağlık kurulundan geçirilmek kaydıyla seçilirler. hükmünü amirdir. Keza aynı Yönetmeliğin 18 Mart 1997 tarih ve 22937 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelik Değişikliğine ilişkin Bakanlar Kurulu Kararının 11 nci maddesi ile değiştirilen 48 nci madde 17 nci fıkrası ise, Deniz Piyadesi: Kara birliklerinde, amfibi birliklerde ve merasim kıt'alarında görevlendirilecek olan bu erler, en az ilkokul mezunu ve boyları 1.75 cm.'den kısa olmayanlar arasından; amfibi birliklerde görev alacaklar, ayrıca komando niteliği taşıyanlar arasından seçilir. koşulunu düzenlemiş bulunmaktadır.
Dava dosyası ve davacıya ait özlük dosyasının incelenmesinde; davacının ilk kez 2.1.1995 tarihinde Foça Noterliğinde 2 yıllığına taahhütname düzenlediği ve 9.1.1995 tarihli sözleşme onayı ile bu tarihten itibaren uzman erbaş statüsü ile TSK.'nde istihdam edilmeye başlandığı, bundan sonra tamamı birer yıllık olmak üzere 4 kez daha sözleşmesini yenilediği, son sözleşmesinin bitiminden önce ve süresinde verdiği yenileme dilekçesi nedeniyle 3.9.2000 tarihli emirle İzmir 600 Yataklı Hava Hastanesi Baştabipliğine sevk edildiği ve bu hastane Sağlık Kurulunun 20.10.2000 tarih ve 563 sayılı raporu ile ve Miyop Astigmat teşhisiyle-davacı hakkında Durumu, 1) SYY. Madde 7 dilim A Fıkra 2'ye uyar, 2) Deniz Piyade olur, Amfibi görev yapamaz. kararının verildiği görülmektedir. Bu açıklamalar ve yukarıda ifade edilen yasal düzenlemeler çerçevesinde sözleşmenin yenilenmemesi işleminin değerlendirilmesinde, Amfibi birliklerde istihdam edilen davacının sağlık yeterliliği yönünden, artık sözleşmesini yenilemeye yasal olanak bulunmadığı, ayrıca uzman erbaşların sınıf ve branşları ile ilgili sağlık niteliklerini kaybetmeleri halinde sınıflarının değiştirilmesini, yani başka bir sınıf ve branşta görevlendirilmelerini öngören bir düzenleme de bulunmadığından, bağlı yetkiden hareketle sözleşme yenilenmesi yoluna gidilmemesi şeklinde tesis edilen idari işlemde herhangi bir hukuka aykırılığın söz konusu olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Davanın ikinci kısmı olan maddi ve manevi tazminat isteminin değerlendirilmesine gelince;
Bilindiği üzere, hukukumuzda idarenin sorumluluğu ilkesi Anayasanın 125/7 nci maddesinde yer almıştır. Bu hükme göre, İdare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu suretle idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği belirtilmemiş, bu meselenin halli Doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluluğu, hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. Ancak ister hizmet kusuru isterse kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılsın genel olarak idarenin tazmin borcunun doğabilmesi için bir zararın mevcudiyeti, zararı doğuran işlem veya eylemin idareye yüklenebilir nitelikte olması ve zararlı sonuçla idari işlem veya eylem arasında uygun bir illiyet bağının bulunması ve bu şartların birlikte tahakkuku gerekmektedir. Bu şartlardan birinin yokluğu, davalının sorumluluğunu ortadan kaldırır. Bu nedenle ortada bir zarar yoksa veya meydana gelen zararın idari işlem veya idari eylemle bir ilgisi bulunmuyorsa veya idari faaliyet zararın gerçek nedenini teşkil etmiyorsa, arada uygun illiyet bağı mevcut değilse, idarenin tazmin sorumluluğu ortadan kalkmaktadır.
Dava konusu işlemden doğan tam yargı davası olduğundan; öncelikle işlemin talep edilen maddi ve manevi tazminat yönlerinden ele alınması ve hukuki değerlendirmenin buna göre yapılması gerekli bulunmaktadır. Yeri gelmişken hemen işaret etmek gerekir ki, işlemin iptali istemli davanın reddedilmesinin (ki dava konusunda da bu şekildedir) bu hukuki değerlendirmeye doğrudan bir etkisi bulunmamaktadır. Diğer bir deyişle, iptal davası sonunda verilen karar ne olursa olsun, bu işleme dayalı tam yargı davasında, iptal davasına has hukuki nedenler değil, tam yargı davasına özgü hukuki değerlendirme yapılarak sonuca gidilecektir.
Bu açıklama ışığında, işlemin (uzman erbaş sözleşmesinin yenilenmemesi) hukuki değerlendirmesine gelince: Davacı ilk kez 2.1.1995 tarihli taahhütname ve 9.1.1995 tarihli sözleşme onayı ile uzman erbaşlığa başladığında; TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin Deniz Kuvvetlerindeki Sınıf ve Branşlar başlıklı 48 nci maddesinin 17 nci maddesi; Deniz Piyadesi: Kara birliklerinde, amfibik birliklerde ve merasim kıt'alarında görevlendirilirler. En az ilkokul mezunu, bulunmadığı takdirde okuryazar olan ve boyları 1.75 cm.'den kısa olmayanlar arasından seçilir. hükmünü, keza aynı Yönetmeliğin 13 ncü madde 1 nci fıkrasında da sağlamlar ile arızaları A dilimine girenlerin Piyade sınıfına verileceği hükmüne amir olduğu, davacının uzman erbaşlığa alınmasında ilk raporu olan ve Gölcük Deniz Hastanesi Sağlık Kurulunca tanzim edilen 21.6.1994 tarih ve 2513 sayılı raporda da yine Miyop Astigmat teşhisi konularak A/7 F 2 Uzman erbaş olur. Komando olamaz. kararını taşıdığı görülmektedir. Görüleceği üzere, davacının 9.1.1995 tarihinde Deniz Piyadesi olarak uzman erbaşlığa kabulü sırasında TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliği yönünden hiçbir engel bulunmamaktadır. Yani idarece 9.1.1995 tarihi itibariyle tesis edilen sözleşme onayı işleminde mevzuata bir aykırılık söz konusu değildir. Ancak TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliği 48 nci madde 17 nci fıkrası yukarıda tarih ve sayısı belirtilen Resmi Gazetede yayımlanan değişiklikle değiştirilmiş ve Deniz Piyadesi: Kara birliklerinde ve merasim kıt'alarında görevlendirilecek olan bu erler, en az ilkokul mezunu ve boylan 1.75 cm.'den kısa olmayanlar arasından, amfibi birliklerde görev alacaklar, ayrıca komando niteliği taşıyanlar arasından seçilir. haline getirilmiştir. Yine yukarıda ifade edildiği gibi Yönetmeliğin 13 ncü madde 15 nci fıkrasına göre, Komandolar Tam Sağlam olanlardan... Sağlık Kurulundan geçirilmek kaydıyla seçilirler.
Bu durumda davacının ilk göreve başladığı 9.1.1995 tarihi itibariyle kabul işleminin hukuka uygun olduğu ve idareye atfedilebilecek bir kusurun da söz konusu olmadığı, ancak Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde 18 Mart 1997 tarihinde yapılan değişiklikten sonra davacının sınıf ve branşında uzman erbaşlık niteliğini kaybettiği ve sözleşme yenilenmelerinin yapılmaması gerektiği halde yapıldığı, zira Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 4.2.1994 tarihli değişik 12 nci maddesine göre her yenilemede Sağlık Kurulu Raporu aldırılması zorunlu olduğu halde aldırılmadığı ve davacının sözleşmesinin 3 kez daha birer yıllığına yenilendiği görülmektedir. Özlük dosyasında davacının her yıl periyodik muayene gereği Foça 30 Yt.Taş.Öz.Revirinde muayeneye tabi tutulduğu ve rapor tanzim edildiği görülmüşse de, bu raporlarda göz hekimi bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bu açıklamalardan çıkan sonuç; 18.3.1997 tarihli Yönetmelik değişikliğinden itibaren idarenin, müdebbir idare ve düzenli idare ilkeleri uyarınca davacının sözleşme yenileme başlangıç tarihi itibariyle, bu Yönetmelik değişikliğinden sonraki ilk dönem olan 9.1.1998 tarihinde davacıyı tam teşekküllü bir askeri hastane Sağlık Kuruluna sevk etmesi ve saptanacak arızası itibariyle de, artık sınıf ve görevinin yeni sağlık yeteneği koşullarını haiz olmaması nedeniyle de, sözleşmesini yenilememesi gerektiği açıktır. Oysa davalı idare bu hukuki lazımeyi 9.1.1998, 9.1.1999 ve 9.1.2000 tarihlerinde hiç yerine getirmemiş ve böylelikle bu konudaki hizmetini iyi ve gereği gibi işletemeyerek, bir hizmet kusuruna yol açmıştır.
Ancak, davalı idarenin söz konusu hizmet kusurunun, talep edilen maddi ve manevi tazminat yönlerinden ayrı ayrı ele alınarak irdelenmesinde hukuki zaruret olduğu da kuşkusuzdur.
Bu açıklama ışığında, davacının maddi tazminat isteminin irdelenmesinde; davacı vekilinin global bir şekilde talep ettiği 7.500.000.000.TL tutarındaki maddi tazminat istemini, müvekkilinin genç yaşta işsiz kalması, bu nedenle bir gelir kaybına uğradığı şeklindeki bir nedene dayandırdığı anlaşılmaktadır. Tazminat hukukunda, idarenin hukuki sorumluluğuna yol açan hizmet kusuru ya da kusursuz sorumluluk hallerinin varlığının yanı sıra, tazmini istenen zararın gerçek ya da gerçekleşmesi beklenir bir zarar mesabesinde olması gerektiği de bilinen bir olgudur. Davacının, istihdam amacına uygun bir sağlık yeteneğini artık taşımadığı hususunun saptanması anı 20.10.2000 olup; idarece bu tarih itibariyle sözleşmesinin feshi halinde, en azından o yılki sözleşmesinin bitim anına (9.1.2001) kadar alacağı aylık ve özlük haklarının, davacı bakımından gerçekleşmesi beklenir bir zarar olacağında kuşku olmazdı. Ne var ki, davalı idarece bu somut saptamaya (davacının artık sınıfının sağlık yeteneğini taşımadığı) karşın, davacının sözleşmesini derhal feshetmemiş; sosyal devlet olgusuna yaraşır bir biçimde davacının son bir yıllık sözleşmesinin bitimi tarihe dek (9.1.2001) beklemiş ve kendisinin tüm özlük haklarının ödeyerek, bu tarih itibariyle sözleşmesini yenilememiştir. Şu halde, 20.10.2000 tarihinden itibaren mevcut arızası itibariyle artık uzman erbaş statüsünde görev yapamayacağını bilen davacının, bu tarihten sözleşmesinin bitim tarihi olan 9.1.2001 tarihine kadar tüm aylık ve özlük haklarını da alması karşısında, artık onun yönünden gerçekleşmiş ya da gerçekleşmesi beklenir bir maddi zararının varlığından söz etmeye imkan yoktur ve davacının maddi tazminat isteminin bu nedenle reddi gerekir.
Manevi tazminat istemine gelince; davacının sözleşmesinin Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde 18.3.1997 tarihinde yapılan değişiklikle o tarihten itibaren (müteakip sözleşmede) yenilenmemesi gerekirken, idarenin mevzuatı tam olarak uygulamaması şeklinde gerçekleşen hizmet kusuru ile yenilendiği ve davacının uzun vadeli olarak askerlik mesleğinden beklentiye sokulduğu ve daha erken yaşta yeni bir meslek edinmesinin bir nebze engellendiği ve davacının bu yönüyle üzüntü ve ızdırap duyduğu da inkar edilemeyecek bir gerçek olup bu nedenle hizmet kusuru ilkesinden hareketle, davacıya manevi tazminat olarak takdiren 500.000.000. TL (Beşyüzmilyon lira) ödenmesi gerektiğine karar varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1) Uzman erbaş sözleşmesinin yenilenmemesi işleminin iptaline yönelik yasal dayanaktan yoksun olan davanın reddine OYBİRLİĞİ ile,
2) Sözleşmenin yenilenmemesi nedeniyle talep edilen maddi tazminat istemine yönelik davanın reddine OYBİRLİĞİ ile,
3) İzah edilen nedenlerle takdiren 500.000.000.TL manevi tazminata hükmedilmesine OYÇOKLUĞU ile,
4) Hükmedilen manevi tazminata dava tarihi olan 31.1.2001 tarihinden ödeme tarihine kadar yasal faiz işletilmesine OYÇOKLUĞU ile.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacının 18.3.1997 tarihinde değişen TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümleri uyarınca o yılki sözleşme dönemi sonrası sözleşmesinin feshedilip yeniden sözleşme ile hizmete devam ettirilmemesi gerekirken, aksine işlemle göreve devam ettirilerek iş ve maddi olanağa kavuştuğu, ayrıca Uzman Erbaş olurken sağlık koşullarının değişmesi durumunda sözleşmesinin sona ereceğini de bildiği, bu nedenle de tesis edilen işlem nedeniyle manevi tazminatı hak edecek bir üzüntünün söz konusu olamayacağı, sonuç olarak manevi tazminatı da hak etmediği görüşünde olduğumuzdan, sayın çoğunluğun 500.000.000.TL manevi tazminata hükmedilmesi yönündeki kararına iştirak edemedik. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy