(5434 S. K. m. 64, 72)
Davacı Vekili, AYİM'e gönderilmek üzere 02.03.2001 tarihinde Edirne İdare Mahkemesi Başkanlığında kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin oğlu ..........'in şehit olduğunu, vazife malullüğü aylığı bağlanmaması işleminin AYİM inci Dairesince iptal edildiğini, davalı idarece bazı belgelerin istendiğini, istenen belgelerin mahkeme dosyasında bulunduğunu, maaş bağlanmaması nedeniyle maddi kaybı olduğunu, keza üzüntüye duçar olduğunu, bu nedenle 33 milyar TL. maddi ve 2 milyar TL. manevi tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının Adli Yardım İstemi 1602 Sayılı AYİM Kanununun 56 ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 465 nci maddeleri uyarınca Dairemizin 20 Mart 2001 gün ve Gensek No:2001/400, Esas No: 2001/345 Sayılı kararı ile kabul edilmiştir. Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; davacının oğlu Tank Er ..........'in, Bitlis İl Jandarma Komutanlığına bağlı Çeltikli Karakolunda 26 Eylül 1997 tarihinde görevlendirildiği, 07 Temmuz 1998 günü diğer nöbetçi arkadaşının yanına gittiği, Tnk.Onb ..........'un tedbirsizliği sonucu silahının ateş aldığı, neticesinde Tnk.Er ..........'in şehit olduğu, olayın sanığı ..........'un 21 nci Jandarma Sınır Tümen Komutanlığı Askeri Mahkemesinde yargılanarak, 03 Aralık 1998 tarih ve 1998/746 Sayılı kararla tam kusurlu kabul edilerek tecziye edildiği, Davalı Kurumun 5434 Sayılı Kanunun 48 nci maddesinin (b) fıkrası kapsamında olayı değerlendirip vazife malullüğü hükümlerini uygulamadığı, bunun üzerine Davacı Vekilinin işlemin iptali istemiyle 2 Mayıs 2000 tarihinde AYİM'de dava açtığı, yargılama neticesinde; gerek Bitlis/Tatvan 6 ncı Zrh.Tug.K.lığının 2 Kasım 1999 gün ve PER:4290-5-99/1285 Sayılı yazısından Davacı oğlunun arazide termal gece görüş cihazlarının devamlı çalıştırılmasında sürekli olarak kendisine emanet edilen tank başında görevlendirilmiş olduğu gerekse 21 nci J.Snr.Tüm.K.lığı As.Mah.'nin 3 Aralık 1998 gün ve 1998/989 Esas, 1998/746 Karar Sayılı gerekçeli karardan ölüm olayının meydana gelmesinde maktule yönelik ihmali davranışların söz konusu olmadığının anlaşıldığı, dolayısıyla 5434 Sayılı Kanunun 48/b maddesinde belirtilen emir ve talimatlar dışında davranış gösterildiği hususundaki davalı kurumun savunmalarına itibar edilemediği, bu nedenle AYİM inci Dairesinin 7 Kasım 2000 tarih ve 2000/511-1044 Esas-Karar Sayılı ilamıyla vazife malulü aylığı bağlanmaması işleminin iptaline karar verildiği, Davalı Kurumun bu karar üzerine kendisine başvuran Davacı Vekilinden bu kez de muhtaç ve malul olduğunu belirtir belge istediği, olayın Olağanüstü Hal Bölgesinde hizmetin ifası sırasında meydana geldiği için bu belgelerin istenmemesi gerektiğinden bahisle uğranılan maddi ve manevi zararın tazmini istemiyle işbu davanın süresinde ikame edildiği anlaşılmıştır.
Davacı vekili bu davasını, işlemden doğan bir tam yargı davası olarak ikame etmiş ve tespit ettiği maddi - manevi zararlar toplamı olan 35.000.000.000.-TL.'nın hüküm altına alınmasını istemiş bulunmaktadır.
1602 Sayılı Kanunun 42 nci maddesinin kendisine tanıdığı imkandan istifade eden davacı vekili, aynı maddede idari işlemlerden doğan tam yargı davaları için öngörülen dört yöntemden, iptal davası sonunda verilen kararı takiben tam yargı davası yolunu tercih etmiştir. Tercih edilen bu yöntem üzerine, davanın istem gibi bir tam yargı davası şeklinde sonuçlandırılabileceği kuşkusuz olup; Dairemizin yerleşik uygulaması da bu doğrultudadır. Ne var ki, özellikle son zamanlarda açılan bu tür davaların fazlalığı, davalı idare ile özlük hakları konusunda yapılan yazışmaların çok uzun süre alıp, davacıların haklarının yerine getirilmesinde gecikmelere yol açılması ve çoğu kez vekiller aracılığıyla açılan bu tür davalarda, statü dışında geçirilen dönemdeki yoksun kalınan aylık ve özlük hakları toplamı talep edilirken yalnızca ifasının dikkate alınıp, yasal kesintilerin (Emekli Sandığı kesintisi ve kurum karşılıkları, zorunlu tasarruf ve kurum katkısı, gelir vergisi, damga vergisi, varsa OYAK kesenekleri vb.) dikkate alınmaması ve dava dilekçesinde ifası - kesinti toplamı vb. herhangi bir tefrik yapılmaksızın belli bir para miktarının maddi tazminat olarak talep edilmesi nedeniyle, salt davacı yönünden saptanan özlük hakları zararı miktarına (ifasına) hükmedilmesi halinde, davacının statü dışında geçirdiği dönemin emeklilik hizmeti yönünden değerlendirilebilmesi imkanının ortadan kalkacak olması ve diğer özlük hakları talepleri bakımından da benzer mahzurların doğabileceği gibi nedenleri değerlendirip dikkate alan Kurulumuz; bu konudaki içtihadını geliştirmiş; yukarıda temas edilen ve diğer özlük hakları (maddi tazminat) istemli tam yargı davalarının, davacılar lehine olarak bir iptal davası şeklinde değerlendirilerek, buna göre hüküm tesisinin uygun olacağını kararlaştırmıştır. .
Aynı işlem nedeniyle açılan manevi tazminat istemli tam yargı davaları ise eski uygulama gibi istem doğrultusunda sonuçlandırılacaktır.
Belirtilen nedenlerle, davacının maddi tazminat istemi bir iptal davası şeklinde değerlendirilerek inceleme konusu yapılmıştır.
Bilindiği üzere, 5434 Sayılı T.C.Emekli Sandığı Kanununun 72/4 ncü maddesinde iştirakçilerin Kanunun 64 ncü maddesinin (a, b, c, ç, d) ve (e) fıkralarında açıklanan durumlardan dolayı veya 03 Kasım 1980 tarih ve 2330 Sayılı Kanuna ek 2556 Sayılı Kanun kapsamında mütalaa edilen görevler nedeniyle ölmeleri halinde geride bıraktıkları anne veya babalarına muhtaç olup olmadıklarına bakılmaksızın aylık bağlanacağı hüküm altına alınmış bulunmaktadır.
Gerçekten, 2330 Sayılı Kanuna göre, barışta güven ve asayişi korumak, kaçakçılığı men, takip ve tahkikle görevli olup bu görevlerden dolayı ya da görevleri sona ermiş olsa bile yaptıkları hizmet nedeniyle yaralanan ve ölen kişilere, anne veya babalarına malullük ve muhtaçlık şartı aranmaksızın aylık bağlanacağı hüküm altına alınmış bulunmaktadır.
2330 Sayılı Kanuna ek 2556 Sayılı Kanun kapsamında mütalaa edilen görevler nedeniyle ölmeleri halinde geride bıraktıkları anne ve babalarına muhtaç olup olmadıklarına bakılmaksızın, aylık bağlanacağı hükme bağlanmıştır.
2556 Sayılı Kanun kapsamında mütalaa edilen görevler ise; barışta güven ve asayişi korumak, kaçakçılığı men, takip ve tahkikle görevli olup bu görevlerden dolayı yani görevin ifasıyla ilgili olarak yaralanan ve ölenlerin anne ve babalarına malullük ve muhtaçlık şartına bakılmaksızın maluliyet aylığı bağlanacağı öngörülmüştür.
Bu hukuki gerekçelere atfen müteveffanın babası olan davacıya Nakdi Tazminat ödendiği konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Dava konusu olayımızda, davacının oğlu bulunan Tank.Er ..........'in OHAL Bölgesinde yer alan Bitlis-Tatvan ilçesinde sınırdaki terörist sızmalara ve kaçışları önlemek için arazide görev yaptığında da kuşku bulunmamaktadır. Zira; Emekli Sandığınca daha önceki dava ile ilgili olarak düzenlenen 25 Temmuz 2000 tarihli savunmada Olayın OHAL Bölgesinde 7 Temmuz 1998 tarihinde sınırdaki terörist sızmaları ve kaçışları önlemek amacıyla hakim arazi üzerinde konuşlanan, termal gece görüş cihazı ile arazi taraması yapılan ve sürekli çalışır vaziyette bulundurulması gereken şoförü olarak görevli olduğu tankı, emir ve talimatlara aykırı olarak izin almadan terk ettiği havan mevziinde nöbetçi er ile sohbet ederken arkadaşının silahından çıkan kurşun ile vefat ettiği, eylemin 5434 Sayılı Kanunun 48 nci madde kapsamında meydana gelmesi nedeniyle hakkında vazife malulü hükümlerinin uygulanamadığı ibarelerine yer verilmiştir. Görüldüğü üzere davalı kurum ilk savunmasında olayın OHAL Bölgesinde hizmetin ifası sırasında meydana geldiğini kabul etmekte ancak müteveffanın kusurlu olduğu için davacı hakkında vazife malulü hükümlerinin uygulanamadığını belirtmiştir. Müteveffa hakkında vazife malulü hükümlerinin uygulanması gerektiğine ise Dairemizin 7 Kasım 2000 tarih ve 2000/511-1044 Esas-Karar Sayılı ilamıyla karar verildiğine göre davacıdan maaş bağlanması için ayrıca malul ve muhtaç olduğuna ilişkin belge istenmesinin hukuka uyarlı olmadığı vicdani kanaatine varılmıştır.
Davacının manevi tazminat talebine gelince;
Davacı, Dairemizce iptal edilen işlem nedeniyle bir manevi zarara da uğradığını belirterek; bu nedenle 2.000.000.000.-TL. manevi tazminat isteminde bulunmuşsa da; ortada bir içtihadi hata durumu olduğu kanısına varıldığından, aşağıdaki nedenlerle sözkonusu talebin reddine karar verilmiştir.
Gerek Danıştay'ın gerekse de mahkememizin yerleşik kararlarında, yargı organlarının idareye nazaran daha geniş bir yorum ve takdir yetkisine sahip olmaları itibariyle, içtihat yoluyla, idarenin bir mevzuat hükmüne verdiği anlamı değiştirmek suretiyle, idareye ne yolda uygulama yapması gerektiğine işaret edebileceği, diğer bir deyişle mevzuat hükümlerinin idarece iyi niyetle ve ciddi surette farklı yorumlanmasından doğan ve bilahare idari yargı organınca hukuka aykırı şekilde nitelenen işlemlerden' dolayı bir tazminat talebine hukukilik atfedilemeyeceği, yani bu hallerde idarenin tazmin sorumluluğunun bulunmayacağı genel kabul görmüş bulunmaktadır. Kanunların yorumundaki ve olayların değerlendirilmesindeki fark nedeniyle doğan zarar olarak da nitelendirilebilen ve kimi yargı kararlarında içtiyadi hata şeklinde ifadesini bulan bu istisnai hallerde, işlemin sonuçta hukuka aykırı görülmesi, aynı işlem nedeniyle bir tazminat talebine dayanak teşkil edememektedir.
Bu açıklama ışığında dava konusuna dönüldüğünde, davacı hakkında davalı kurumca tesis edilen vazife malulü aylığı bağlanabilmesi için davacının 65 yaşından küçük olması nedeniyle malul ve muhtaç olduğunu belirtir belge istenmesinin 5434 Sayılı Kanunun 72 nci maddesi hükmünün uygulanmasından kaynaklandığı, buna da davalı kurumca davacının konumuna farklı bir yorum getirilmesinin yol açtığı, bu gelişmelerin sonunda bir hukuka aykırılığın Mahkememizce saptanması karşısında; kurumca iyi niyetle ve hizmet gerekleri ön plana alınarak yapılan yorum sonucu tesis edilen muhtaç ve malul olduğuna ilişkin belge istenmesi işleminin içtihadi hataya dayalı olduğu kanaatine varılmış; bu tespitin doğal sonucu olarak da kurumun tazmin sorumluluğunu ortadan kaldıran bu hukuki olgu karşısında, davacının manevi tazminat istemi reddedilmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
1) Davacıdan malul ve muhtaç olduğuna ilişkin belge istenmesi işleminin İPTALİNE,
2) Davacının manevi tazminat isteminin REDDİNE,
3) Davacının idarece hesaplanacak aylıklarına maaşın ilk hak ediliş tarihi olan 1 Ağustos 1998 tarihinden 31 Aralık 1999 tarihine kadar %50 (Yüzde Elli), 1.1.2000 tarihinden ödeme tarihine kadar %60 (Yüzde altmış) yasal FAİZ YÜRÜTÜLMESİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy