(3269 S. K. m. 16)
Davacı vekili 16.3.2001 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 8.3.1993-8.3.2001 tarihleri arasında Piyade Uzman Erbaş olarak görev yaptığını sözleşmesini yenilemek istemediği için son olarak görev yaptığı OHAL bölgesindeki 10.P.Tug.K.lığından terhis edildiğini, ikramiyesi hesaplanırken mevzuata ve AYİM. İçtihatlarına aykırı olarak OHAL tazminatının dikkate alınmadığını, buna göre ödeme yapıldığını, hukuka aykırı olan ikramiye hesabında OHAL tazminatının dikkate alınmama işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden davacının 3269 Sayılı Kanun kapsamında sözleşme imzalayıp 8.3.1993 tarihinde P.Uzm.Çvş. göreve başladığı, daha sonra OHAL bölgesi içinde Van - Tatvan'da konuşlanmış olan 10.P.Tug. 3 ncu P.Tb.Kh.Bl.K.lığı enirine atandığı ve bu birliğe 1.9.1997 tarihinde katıldığı, daha sonra süresi bitiminde sözleşmesini yenilemek istememesi nedeniyle 8.3.2001 tarihinde Birliği K.lığınca özlük hakları ödenerek terhis edildiği, ikramiyesi hesaplanırken OHAL tazminatının dikkate alınmadığı ve davacının süresi içinde olarak vekili marifetiyle bu davayı açtığı görülmektedir.
Davada sorun, 3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanunun 16 ncı maddesinin değişik 2 nci fıkrasındaki ...kendi kusurları olmaksızın hizmet sürelerinin uzatılmaması sebebiyle veya sözleşme süresini bitirip ayrılanlara, ayrıldıkları tarihte almakta oldukları net maaşları tutarının (bütün ödemeler dahil) iki katının hizmet yılları toplamı ile çarpımından bulunacak miktarda ikramiye verilir... hükmünün ne şekilde yorumlanacağında düğümlenmektedir. Davalı idarenin, OHAL bölgesinde sözleşmeli olduğu dönem boyunca görev yapan Davacının ikramiyesinin hesaplanmasında, evvelce almakta olduğu Ek Tazminatları (OHAL Tazminatı) dikkate almamak suretiyle, Davacıya eksik ikramiye tahakkuk ettirdiği dosya kapsamında anlaşılmaktadır.
Davalı idarece ikramiye hesabına dahil edilmeyen tazminatları iki grupta mütalaa etmek mümkündür: Bunlardan birincisi, başlangıçta 285 Sayılı KHK. nin 5 nci maddesi ile düzenlenmiş olan (287 Sayılı KHK. ile ve 28.7.1987 tarih ve 19531 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 87/11989 Sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile de bu tazminatın uygulama şekline açıklık getirilmiştir.), akabinde 375 Sayılı KHK. nin 28 nci maddesi ile değiştirilen ve nihayet 2.12.1993 tarih ve 3920 Sayılı kanunla yeniden düzenlenen (375 Sayılı KHK. nin değişik 28/B maddesi olarak son şeklini almıştır.) ve OHAL Tazminatı olarak adlandırılan tazminattır. Bu tazminat, OHAL bölgesi ve mücavir iller ile İçişleri Bakanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Başbakan onayı ile belirlenecek diğer illerde görevli olan tüm kamu görevlilerine, ilgili bakanlıkların talebi ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Başbakan onayı ile tespit edilecek Esaslara göre aylık olarak ödenecektir. Nitekim 15.1.1994 tarihinde yürürlüğe giren 7.1.1994 gün ve SAYI. B.07.0.BMK.021.117020.900 Sayılı Başbakanlık OLUR"u ile, bu tazminatın ödeme usul, şekil ve esasları kapsamlı bir biçimde saptanmış bulunmaktadır.
Bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere, OHAL tazminatı, kapsama dahil tüm kamu görevlilerine bölgede bulunulan süre zarfında düzenli bir biçimde aylık olarak ve eşit şekilde, saptanan tutarda ödenmekteyken; operasyon tazminatı, ancak belli özel görevleri ifa eden kamu görevlilerine, fiilen ifa edilen bu özel görev süresi ile sınırlı ve orantılı bir biçimde ödenebilmektedir. Diğer bir deyişle, operasyon tazminatında süreklilik değil, arızilik söz konusudur. Oysa OHAL tazminatında süreklilik esastır. Bu iki tazminatın mahiyetini dikkate alan Kurulumuz, 3269 Sayılı Kanunun 16 ncı maddesine göre yapılacak ikramiye ödenmesinde ayrıldıkları tarihte almakta oldukları net maaşları tutarı na OHAL tazminatın dahil edilmesi gerektiği, buna mukabil süreklilik unsuru taşımayan operasyon tazminatın ise hesaplamaya katılamayacağı kanaatine ulaşmıştır.
Başsavcılık düşüncesinde de isabetle işaret edildiği üzere, OHAL bölgesinde görev yapan kamu görevlilerine bu hizmetin getirdiği genel tehlike, risk ve güçlükler nedeniyle ödenen OHAL tazminatının ikramiye hesabında göz önüne alınmayarak, güçlük, tehlike ve riskin söz konusu olmadığı OHAL bölgesi dışında görev yapan bir personele göre ikramiye hesaplanması halinde hakkaniyet ve eşitlik ilkeleri ihlal edilmiş olacaktır. Böylesine bir yoruma bizzat 3269 Sayılı Kanunun 16 ncı maddesindeki ...ayrıldıkları tarihte almakta oldukları net maaşları tutarının (bütün ödemeler dahil) iki katı... ibaresi engel teşkil etmektedir. Yasa koyucu eğer salt ülke çapındaki tüm uzman erbaşlara eşit şekilde ikramiye ödenmesini öngörüp amaçlasaydı, bu takdirde net maaş tabirine bütün ödemelerin dahil edilmesine ilişkin özel açıklamayı ilave etmezdi. Gerçekte ise yasa koyucunun amacı, yapılan işin veya ifa edilen görevin ya da görev yerinin özellikleri ile konumu gözetilerek, uzman erbaşlara ödenen aylıkların ikramiye hesabına da aynen yansıtılmasından ibaret bulunmaktadır. OHAL bölgesinde görev yapan bir uzman erbaşla, bu bölge dışında görev yapan bir uzman erbaşın eşit aylık almadıkları bir hakikat olduğu gibi; aynı şekilde statülerinin sona ermesi aşamasında alacakları ikramiyenin hesabında dikkate alınacak net aylıkları da doğal olarak farklı kabul edilecektir. Çünkü OHAL bölgesinde görev yapan tüm personel gibi uzman erbaşlara da buradaki görev süreleri boyunca OHAL Tazminatı ödenmekte ve net maaşları kapsamına bu ödeme kalemi de dahil bulunmaktadır. Şu halde, davalı idarenin işlem tesisine dayanak gösterdiği nedenlerin hukuka uyarlı olmadığı açıkça görülmektedir.
Öte yandan, ikramiye hesabına esas alınacak ...ayrıldıkları tarihte almakta oldukları net maaşları... kavramına verilecek anlam bakımından, 3269 Sayılı Kanunun 16 ncı maddesinin birinci fıkrasında sayılan ödemelerin esas alınması gerektiği şeklindeki bir yaklaşımda da isabet olamayacağı açıktır. Böylesine daraltıcı bir yorum, yasa koyucunun açık iradesine ve yasa metninin açık anlamına da aykırıdır. Gerçekten, yasa koyucu böyle bir amaç gütseydi, 16 ncı maddenin üçüncü fıkrasındaki bütün ödemeler dahil ibaresi yerine yukarıda sayılan ödemeler dahil ibaresini koyardı. Dolayısıyla, böylesine bir yorum ve yaklaşıma da itibar etmek mümkün bulunmamaktadır.
Dava konusu bakımından önem taşıyan bir sorunun çözümüne gelince;
Dosyanın incelenmesinde davacının 8.3.1993 tarihinde Uzman Erbaş Statüsüne girdiğinde görev yerinin OHAL bölgesi dışında olduğu, bir süre burada görev yaptıktan sonra 1.9.1997 tarihinde atanmış olduğu OHAL bölgesinde konuşlanmış olan birliğine katıldığı ve terhis edildiği 8.3.2001 tarihine kadar bu birlikte görev yaptığı görülmektedir.
Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, davacının ikramiyesinin hesaplanmasında, almakta olduğu son net maaşına OHAL tazminatının dahil edilmesi gerektiği kuşkusuzsa da; 3269 Sayılı Kanunun 16 ncı maddesinin değişik 2 nci fıkrasındaki .... ayrıldıkları tarihte almakta oldukları net maaşları tutarının (bütün ödemeler dahil) iki katının hizmet yılları toplamı ile çarpımından bulunacak miktarda ikramiye verilir.... şeklindeki hüküm davacıya aynen uygulanacak mı dır? Davacının tüm uzman erbaşlık süresini OHAL bölgesinde geçirmesi halinde, bu soruya verilecek cevap evet olacaktır. Ancak, davacının 8 yıllık görev süresinin bir bölümünü bu bölgede geçirdiği dosya kapsamından anlaşılmakla beraber, bir kısmını bu bölge dışında geçirdiği maddi ve vakıa olduğundan; 3269 Sayılı Kanunun 16/2 maddesindeki ikramiye hesaplama yönteminin davacıya aynen uygulanmasının hakkaniyete aykırı sonuçlar doğuracağında ve hak edilmeyen fazla ödemeye yol açacağından kuşku yoktur. Bu nedenle, nev'i şahsına münhasır olay karşısında, bu konudaki içtihadımıza esneklik ve işlevlik getirilmesi kaçınılmazdır. Sonuna getirilebilecek çözüm ise karmaşık değil, bilakis adalete uygun şekilde basit bir yöntemden ibarettir. Buna göre, davacının müstahak olduğu ikramiyenin hesabında; öncelikle OHAL tazminatı dahil edilmeden tüm hizmet yılları dikkate alınarak 1. kademe ikramiye tutarı belirlenecek, ikinci adımda ise davacının son olarak almakta olduğu OHAL tazminatının 2 katı bulanacak ve miktar OHAL bölgesinde geçirdiği süreyle (örneğin 3 hizmet yılıyla ya da küsuratlı yıl söz konusuyla geçirilen ay sayısıyla) çarpılacak ve çıkan miktar ilk adımda hesaplanan ikramiye tutarına ilave edilerek, müstahak olduğu gerçek ikramiye tutarına ulaşılacaktır. Bu şekilde, hem hakkaniyete aykırı sonuçlar meydana gelmeyecek, hem de atama, geçici görev vb. nedenlerle bu bölge dışında geçirilen süreler de, OHAL tazminatı yönünden ikramiye hesabına dahil edilmeyerek bu konudaki farazi savunma beyanlarına ve itirazlara mahal kalmayacaktır.
Açıklanan nedenlerle; davacının OHAL bölgesinde geçirdiği sürelerle sınırlı olmak ve yukarıda belirtilen yöntemle saptanmak suretiyle ikramiyesinin hesaplanması gerekirken, OHAL tazminatı hiç dikkate alınmadan ikramiyesinin belirlenmesi ve buna göre ödeme yapılması işlemi sebep unsuru yönünden hukuka aykırılıkla sakatlandığından, işlemin İPTALİNE,
Davacının müstahak olduğu ve eksik ödenen ikramiye tutarına 8.3.2001 tarihinden ödeme tarihine kadar %60 (Yüzde altmış) yasal faiz İŞLETİLMESİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanununun 16 ncı maddesinin yazılış biçimi ve sözüne mutlak bağımlı bir yorumla sözleşme uzatmama durumunda ödenecek ikramiyeye ek tazminatlar da dahil edilmesinin gerektiği gibi bir sonuca varılabilir. Çünkü, madde metninde parantez içine alınan tüm ödemeler dahil ibaresine yer verilmiştir. Kuşkusuz ek tazminatlar da tüm ödemeler içinde yer alan ve bütünü oluşturan ödemelerden bir tanesidir diye düşünülebilir. Ne var ki buna hukuken olanak bulunmamaktadır. Şöyle ki;
a) Öncelikle belirtmek gerekir ki tüm ödemeler içinde yer alan bir unsurun,
net maaşın bir kalemini de oluşturması gerekmektedir. Zira burada asıl olan net maaştır ve tüm ödemeler arasındaki bir unsur ödeme de net aylığın hesabında yer almalıdır. Bir ödemede statü içinde aynı hukuki konumda olanların tamamına ödenmiyorsa o ödemeyi net maaşı meydana getiren kalemlerden biri saymaya olanak yoktur. Maaşta eşitlik, genellik ve süreklilik karakteri egemendir, asıldır.
Kamu hizmetinin belli zaman ve makam sınırlarıyla ve özelliğiyle sınırlı ödemeler ise maaş kavramı içinde değerlendirilemez. Zira bir tazminatın kronolojik olarak aylıklar halinde ödenmesi bir muhasebe yöntemi olup bu tazminatın hukuken kanunda tanımı yapılan Aylık (maaş) unsuru olduğu anlamına gelmez.
b) Bilindiği üzere statü hukukunda tesadüflere yer yoktur. Eşitlik, genellik ve süreklilik esastır.
Uyuşmazlığa konu ikramiye statüden çıktıktan sonra ki, evreye ilişkin sosyal bir hak olarak öngörülmüştür. O halde bunun eşit statüde ve eşit süre hizmet etmiş kişiler arasında farklı miktarlarda uygulanmasına, hatta hizmet süresi çok daha az olmasına rağmen ek tazminat ödenen bir mahalde bulunduğu için çok daha fazla ikramiyeye müstahak olma hali hukuken kabul edilemez.
c) Ek tazminat ödenmesinin hizmet koşullarının ağırlığından ileri geldiği, eşit ikramiye ödenmesinin bu yönden eşit konumda olmayanlara aynı ikramiyenin ödenmesi sonucu eşitlik ilkesinin zedelenebileceği ve ayrıca hakkaniyete de aykırı bir durumun meydana gelebileceği ileri sürülebilir ise de; bilindiği üzere ek tazminat, onun öngörüldüğü yer ve süre ile sınırlı tutulmuş iken, somut davada davacı hizmete devam etse bile olağanüstü hal bölgesi dışına atanmasıyla olağanüstü hal tazminatı ödenmesine son verilecekken, hizmetten koparak statüden çıktığı bir dönem için ödenecek ikramiye hesabında değerlendirilmesi düşünülemez. Hizmette iken özel ve kimilerine göre ağır koşullarda görev yapıyor ise haklı nedenlerin varlığı ve izin vermesi sonucu zaten ek tazminatla farklı ve fazladan ücret ödenmekle hakkaniyet gereği de yerine gelmiş olmaktadır.
d) İkramiye miktarının hesabında ayrıldıkları tarihteki maaşın esas alınması Kanun hükmü gereğidir. Açıklık karşısında yoruma yer yoktur ve bu ibarenin açıklığı ortada iken bir uzman erbaşın ikramiyesinin hesabında ayrıldığı tarih dışında bir başka zamandaki maaşının esas alınması düşünülemez. Bu açık kural sonucu net maaş unsuru olmayan ek tazminatın aylığa dahil edilerek ikramiye hesabı halinde adalet anlayışı ve hakkaniyet ilkeleriyle taban tabana zıt durumların ortaya çıkması kaçınılmaz olacaktır. Çünkü hizmet süresinin örneğin 9 yılını batı garnizonunda geçiren biri 2. Bölgede ve OHAL bölgesinde birkaç ay hizmeti sonunda güç koşullara katlanmayarak biten sözleşmesini uzatmaması halinde 9 yılını da OHAL bölgesinde geçirmişçesine ikramiye alması söz konusu olacaktır veya aksi durumda 9 yılını OHAL bölgesinde büyük güçlükler ve risk altında tamamen terörle mücadele şartlarında hizmet etmiş birinin batı garnizonunda birkaç aylık hizmeti sonunda sözleşmesi uzatılmazsa, ikramiyesine OHAL tazminatının son maaşına, (ayrıldığı tarihteki) ilave edilmesi sağlanamaz ve açık mağduriyeti engellenemez.
Kanundaki ayrıldığı tarihteki net maaşı ibaresini yok saymaya olanak bulunmadığı gerçeği karşısında bu adalete, hakkaniyete aykırı durumu gidermek mümkün olmaz. Kanun koyucunun böylesi bir aykırılığı ve açık çelişkiyi benimsediği de, öngörememiş olması da düşünülemez.
İkramiye ödemesinin, ilgilinin Olağanüstü Hal Bölgesinde geçen ve geçmeyen süreleri ayrı ayrı değerlendirilerek yapılmasıyla sorunun çözümlenmiş ve hakkaniyetin de böylece sağlanmış olacağı söylenemez. Her şey den önce böylesi bir uygulamanın Kanunun ayrıldıkları tarihte almakta oldukları net maaş tutarı ibarelerinin açık anlamı karşısında hukuken olanaksızlığı ortadadır. Olağanüstü halin kaldırılmasından veya Olağanüstü Hal Bölgesinden çıkışından seneler sonra sözleşmesi uzatılmayan bir personele Kanundaki ayrıldığı tarihteki net maaşın esas alınacağı yolundaki açık yasal ölçüt dışında ve aksine bir yorumla kanunun amaçlamadığı bir kamusal ödeme yapılamaz. Kanun hükümlerini uygulamadan kaçınma ve içermediği bir anlamda uygulamaya olanak veren bir yorum türü Anayasa'nın Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasa'ya, Kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler... şeklindeki 138 nci maddesi 1 nci fıkrasına açıkça aykırı düşer.
e) TSK.'nin temel unsuru süreklilik esasına dayalı hizmet veren subay - astsubaylardır. Sınıf ve branşı gereği hizmetinin büyük bir kısmını OHAL bölgesinde geçiren bir subay-astsubayın emekliliğinde ikramiyesinin hesabında OHAL tazminatının ilavesi söz konusu değilken kanun koyucunun bunu sözleşmeliler için öngördüğünü kabul etmenin bir gerekçesi ve mantığı da yoktur.
f) OHAL tazminatı ve Operasyon tazminatı 375 Sayılı KHK.'nin 28 nci madde a ve b fıkralarında düzenlenmiştir. Her iki tazminatın da ödeme esasları ve koşullan aynıdır. Her iki tazminat da günlük olarak ödenmektedir. Personel ay içinde herhangi bir şekilde (izin, istirahat gibi) görevinden uzak kalmışsa, eğer görevle bile olsa bölge dışına çıkmışsa bu günler için OHAL ve operasyon tazminatı kesilmektedir. 375 Sayılı KHK.'nin 28.md. a ve b fıkralarında düzenlenen OHAL ve operasyon tazminatları, personele sadece görevli olarak OHAL bölgesi içinde fiilen görevde olduğu günler için ödenmektedir. OHAL tazminatı ikramiye hesabında dikkate alınan son net maaş kapsamında kabul edilir ise operasyon tazminatının da son net maaş kapsamında kabul edilmesi gerekmektedir. Bu itibarla kararda ileri sürülen operasyon tazminatı ödenmesi isteminin reddine ilişkin gerekçeler hukuken OHAL tazminatı için de geçerlidir.
g) Esasen daha önce de değinildiği gibi kanunda Ancak, emeklilik haklarını kazananlara bu ikramiye ödenmez denmektedir. Oysaki Uzman Erbaş Kanununda yapılan değişikliklerle hizmet yaş sınırı 45'e çekilmiş bulunmaktadır, bu nedenle de Emekli Sandığı Kanununa göre normal emeklilik için öngörülen sürenin, uzman erbaşlarca tamamlanarak emekli olmaları da mümkündür. Kaldı ki birkaç senelik hizmetin sonunda OHAL bölgesindeki hizmeti sırasında vazife maluliyeti de söz konusu olabilecektir. Bu hallerde kanunun açık hükmü gereği sözleşmesi uzatılmayan Uzman Erbaşlara sürekli operasyon görevi üstlenmiş dahi olsa, hatta operasyon görevi sırasında vazife malulü olsa da, yalnızca Emekli Sandığı Kanununa göre ve hiçbir şekilde OHAL tazminatı ile operasyon tazminatı ilave edilmeksizin hesaplanacak emekli ikramiyesi ödenecektir. Bu durumda iptal kararı gerekçesinde ileri sürülen hizmetinin OHAL şartlarında geçtiği gerçeği yine söz konusudur. Bu sonuca göre OHAL bölgesindeki görev şartlarının, bu adı taşıyan tazminatın ikramiye hesabında dikkate alınamayacağını açıkça ortaya çıkmaktadır.
Bunun yanında emeklilik süresini OHAL hizmeti sırasında tamamlayıp emekli olan birisiyle emeklilik için yeterli süreyi tamamlamamış olan ve sözleşmesi yenilenmeyen biri hakkında ikisinin de hizmeti OHAL bölgesinde geçmesine rağmen hizmet süresi daha az olup emeklilik hakkını elde edemeyen Uzman Erbaşa daha fazla ikramiye ödenmesi gibi, hukuken kabulü olanaksız, salt mantıkla dahi bağdaşmadığı açık olan bir sonuç doğar.
Açıkladığım nedenlerle uzman erbaşların ikramiyesinin hesabında son maaşlarına OHAL tazminatının eklenmesinin gerektiği yolunda oluşan çoğunluk görüşüne katılamadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy