(5434 S. K. m. 15)
Davacı, 19.2.2001 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 11.12.1997 tarihli kararnameyle Hv.Müh.Tğm.naspedildiğini, ancak göreve başlatılmadan Hv.K.K.lığının hizmet ihtiyaçlarında değişiklik meydana geldiği gerekçesiyle 7.3.1998 tarihli kararla muvazzaf subaylığa naspedilme işleminin iptaline karar verildiğini, bu işlemin iptali için açtığı davada AYİM.1.D.nin 9.3.1999 tarihli kararı ile işlemin iptaline karar verildiğini, bu karar üzerine yeniden subay statüsüne alındığını, subaylık öncesi Üniversitede geçen öğreniminin fiili hizmetten sayılmasında, davalı kurumca teğmenliğe gerçek nasıp tarihi olan 11.12.1997 yerine, AYİM iptal kararı üzerine yeniden statüye alındığı 4.12.1999 tarihinin esas alındığını ve bu tarihteki teğmen aylığı üzerinden hizmet borçlanması yapıldığını, bu yanlış saptama üzerine Eylül 2000 tarihinden itibaren aylığından borçlanma kesintisi yapılmakta olduğunu, böylelikle kendisinden yaklaşık 3 kat fazla kesinti yapılması durumuyla karşı karşıya kaldığını, kaldı ki kendisiyle aynı konumda olan Hv.Müh.Tğm ....................'dan 11.12.1997 olan teğmenlik nasıp tarihi itibariyle hizmet borçlanması yapılmakta olduğunu, bu nedenle işlemin aynı zamanda eşitlik ilkesine de aykırı düştüğünü belirterek; yapılan söz konusu fazla kesintiye yol açan idari işlemin iptalini ve fazla yapılan kesintilerin yasal faizi ile birlikte kendisine ödenmesini talep ve dava etmiştir.
Dosyanın incelenmesinde; davacının Hv.K.K.lığının dış kaynaktan muvazzaf subay alımı için açtığı sınavda başarılı olarak, 11.12.1997 tarihli üçlü kararname ile Hv.Müh.Tğm.nasbe dildiği, ancak bu işlemin tebliği aşamasında hizmet ihtiyacında meydana gelen değişiklik gerekçesiyle, 7.3.1998 tarihli üçlü kararnameyle içlerinde davacının da bulunduğu 130 hava teğmenin subaylığa nasıp kararnamesinin iptali yoluna gidildiği, davacının bu işlemin iptali için Mahkememizde açtığı davanın AYİM.1.Dairesinin 9.3.1999 tarih ve E. 1998/560, K. 1999/231 sayılı kararı ile kabul edilerek işlemin iptaline karar verildiği, davalı Milli Savunma Bakanlığınca iptal kararımız doğrultusunda işlem tesis edilerek 21.10.1999 tarihli üçlü kararname ile davacının yeniden muvazzaf subay naspedildiği (evvelce idarece tesis edilen muvazzaf subaylığa nasıp işleminin iptaline ilişkin 7.3.1998 tarihli kararın iptal edildiği), Hv.K.K.lığının 8.11.1999 tarihli Muvazzaf subaylığa nasıp konulu yazısı ile davacının 6.12.1999 tarihinde Hv.Snf.Ok.ve Tek.Eğt.Mrk.K.lığında hazır bulunmasının istendiği ve aynı emirde ...Anılan personelin ilk subaylığa nasıp kararnamelerinin onayı tarihinden itibaren müstahak oldukları görev aylıklarının ödenmesinde...diğer kamu kurum ve kuruluşlarından almış oldukları aylıklar teğmen aylığından düşülerek gerekli ödeme yapılacaktır... şeklinde direktif verildiği, davacının Hv.Snf.Ok.ve Tek.Eğt.Mrk.K.lığında görevli iken Kıt'ası Komutanlığınca 5434 sayılı Kanunun 15/e maddesi uyarınca sivil yüksek öğrenimde geçen sürelerinin fiili hizmetten sayılması için işlem başlattığı ve borç bildirim tablosunu (hizmet borçlanması) hazırladığı, teğmenliğe nasıp tarihinin 11.12.1997 olarak yazıldığı ve davacıya düşen borçlanma tutarı olarak, bu nasıp tarihi esas alınarak 343.182.712.TL'nin saptanarak, davalı kuruma gönderildiği, ancak davalı kurumca bu işlemin kabul edilmeyerek, davacının 4.12.1999 tarihindeki teğmen aylığı üzerinden yeniden hesaplama yapıldığı ve saptanan hizmet borçlanması tutarının %20 kurum karşılığı tutarı olan 1.318.220.000.TLnin Hv.K.K.lığı bütçesinden defaten, %15 emeklilik keseneği tutarı olan 988.670.000.TLnin ilgilinin (davacının) aylığından en geç 4.12.2003 tarihine kadar eşit taksitler halinde tahsil edilmek suretiyle Emekli Sandığı adına bankaya yatırıldığını gösteren banka dekontlarının tarih ve sayısının bildirilmesinin veya birer örneklerinin gönderilmesinin istendiği, davacının 6.11.1999 tarihli dilekçesiyle bu işleme karşı yaptığı ihtiyari başvurunun Em.Snd.Gn.Md.lüğünün 16.1.2001 tarihli işlemiyle reddedildiği, esasen davacının aylığından Eylül 2000 tarihinden itibaren 988.670.000.TL üzerinden hizmet borçlanması kesintilerinin yapılmaya başlandığı, davacının söz konusu menfi işlemin iptali için 19.2.2001 tarihinde ve süresinde AYİM' de bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
5434 sayılı Kanunun 15 nci maddesinin 29.6.1978 tarih ve 2168 sayılı Kanun ile değişik (e) fıkrasında, fakülte ve yüksek okullarda kendi hesabına okuduktan sonra muvazzaf subay naspedilen veya yedek subaylık hizmetini takiben muvazzaf subaylığa geçirilenlerin, yüksek öğrenim süresinin fiili hizmetlerinden sayılması nedeni ile doğacak borçlanmanın, göreve başladıkları tarihteki teğmen aylığı üzerinden keseneği kendilerince, karşılığı da kurumlarınca verilmek suretiyle Sandığa ödeneceği, kesenek için tahakkuk eden miktarın ilgililerin aylıklarından 4 yıl içinde kesilerek tahsil edileceği hükme bağlanmıştır.
Davalı kurum, anılan yasa maddesinde geçen ...göreve başladıkları tarihteki teğmen aylığı üzerinden... tabirini tamamen şekli bir şekilde yorumlamakta ve davacının 4.12.1999 tarihine kadar Hv.K.K.lığı bünyesinde sivil memur olarak görev yapması nedeniyle, 4.12.1999 tarihinden itibaren Teğmen olarak fiilen göreve başladığını kabul etmekte ve davacının 7.9.1992-24.7.1996 tarihleri arasında Erciyes Üniversitesi Mühendislik Fakültesinde öğrenci olarak geçen 3 yıl 10 ay 18 günlük süre karşılığı fiili hizmet borçlanmasını 4.12.1999 tarihindeki teğmen aylığı üzerinden hesaplamaktadır.
Oysa yukarıda safahat bölümünde özetlendiği üzere, Dairemizin iptal kararının idarece yerine getirilmesi sonucu tesis edilen 21.10.1999 tarih ve 99-31203 sayılı üçlü kararnamede de davacının teğmenliğe nasıp tarihi 11.12.1997 olarak belirtilmekte, bu kararnamenin uygulanmasına ilişkin 8.11.1999 tarihli Hv.K.K.lığı yazısında da davacının ilk subaylığa nasıp kararnamesinin onayı tarihinden itibaren görev aylığına müstahak olduğu açıkça ifade edilmektedir. Esasen 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 146 ncı maddesi uyarınca, davacının subaylığa nasıp kararname metninde yazılı nasıp tarihini (11.12.1997) takip eden aybaşından (15.12.1997) itibaren aylığa hak kazanacağı izahtan varestedir. Davacının fiilen göreve katılamaması ise onun iradesi dışında, 130 subayla birlikte kendisinin de muvazzaf subaylığa nasıp kararnamesinin idarece iptalinden kaynaklanmıştır ve nihayet Dairemiz iptal kararıyla da bu işlemin hukuka aykırı olduğu saptandığından; gerçekte davacı 11.12.1997 tarihinden itibaren muvazzaf subay (teğmen) statüsünü hiç kaybetmeden muhafaza etmiş durumdadır. Nitekim Hv.K.K.lığı da, davacının Üniversitede geçen öğrenim süresinin fiili hizmet borçlanmasında hukuka uygun ve doğru şekilde bu tarihi esas almış ve bu tarihteki teğmen aylığı üzerinden davacının 343.182.712.TL hizmet borçlanması ile yükümlü olduğunu saptamıştır.
Davalı kurumun saptaması ise, muvazzaf subay olmadan önce 2.11.1996-4.12.1999 tarihleri arasında Hv. K.K.lığı emrinde sivil memur olarak görev yapan davacının, bu statüsü devam ederken 11.12.1997 tarihinden geçerli olarak teğmen kabul edilemeyeceği, diğer bir deyişle teğmen olarak göreve başlamış sayılamayacağı varsayımına dayanmakta ve bu hatalı yorum ve yaklaşımın doğal sonucu olarak da, fiilen teğmen olarak göreve başlanılan 4.12.1999 tarihindeki teğmen aylığı esas alınarak, 988.670.000.TL hizmet borçlanması tutarı tespit edilmektedir.
Dairemiz iptal kararı sonrasında sabitleşen davacının teğmenlik nasıp tarihi olan 11.12.1997 farazi bir nasıp saptaması olmayıp; tüm terfi ve özlük haklarını etkileyen gerçek bir statüye giriş tarihidir. Dolayısıyla, davalı kurumun kabulünün tersine, tüm hukuki işlemler bakımından göreve başlama tarihi olarak kabul edilmek zorunda olunan bir tarihtir. Davacının bu tarihte sivil memur olarak TSK.'de görev yapıyor olmasının da söz konusu saptamaya bir etkisi bulunmamaktadır. Nitekim Hv.K.K.lığının 8.11.1999 tarihli emrinde de, fiilen teğmen statüsüne girmeden önce kamu kurum ve kuruluşlarında memur olarak çalışanların aldıkları aylıkların, 11.12.1997 nasıp tarihinden itibaren tahakkuk edecek teğmen aylıklarından mahsup edileceğine işaret edilmiştir. Gerçekten, davacının 11.12.1997 olarak sabitleşen teğmenlik nasıp tarihinde sigortalı, memur vb. çalışmakta oluşu ile hiç çalışmamasının hizmet borçlanması yönünden en küçük bir etkisi olamaz. Davacının bu tarihte memur oluşu, sadece özlük hakları bakımından bir tefrik yapılmasına yol açabilir. Çifte aylık tahakkuku gibi bir durumun önüne geçilmesinin yegane yolu da, K.K.lığının 8.11.1999 tarihli emrindeki uygulama tarzından ibarettir. Dolayısıyla, davalı kurumun, davacının 4.12.1999 tarihinden önce teğmenlik görevine başlamasına imkan olmadığı yolundaki kabul ve yorum şekli açıkça hukuka aykırı düşmektedir. Davacı hakkındaki 11.12.1997 tarihli subaylığa hasıp kararnamesi haksız şekilde idarece geri alınmasaydı, esasen dava konusu ihtilafın doğmayacağında kuşku olmadığına göre; Dairemiz iptal kararıyla hiç statüden çıkmamış olduğu saptanan davacının 15.12.1997 tarihindeki teğmen aylığı üzerinden hizmet borçlanmasının hesaplanması zaruri bulunmaktadır. Yani, davacının 11.12.1997 tarihinde teğmenlik görevine fiilen başladığı kabul edilmek ve buna göre hizmet borçlanması işlemi tesis edilmek durumundadır.
Tüm bu anlatılanlardan çıkan sonuç; davalı kurumca tesis edilen işlemin sebep unsuru yönünden hukuka aykırılıkla açık şekilde sakatlandığıdır ve bu nedenle işlemin iptali yoluna gidilmiştir.
Açıklanan nedenlerle; davacının yükseköğrenimde geçen süresinin fiili hizmetten sayılması için idarece yapılan hizmet borçlanmasında, subaylığa nasıp tarihi olan 11.12.1997 tarihi yerine 4.12.1999 olan teğmenliğe fiili başlama tarihinin esas alınması suretiyle davacıdan fazla kesenek kesilmesi işlemi sebep unsuru yönünden hukuka aykırı görüldüğünden, işlemin İPTALİNE,
Eylül 2000 ayından itibaren davacıdan fazladan yapılan kesintilerin hesaplanarak, %60 yasal faizi ile birlikte davacıya ÖDENMESİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy