(926 S. K. m. 118)
Davacı, 11.4.2001 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 1999 yılı genel atamalarında 7 nci Kor. K.lığı MEB. S. Şubesi emrine atanmasına rağmen, 25 Ağustos 1999 tarihli emir ile Merkez Komutanlığı emrine görevlendirildiğini, burada bir yıldan fazla çalıştıktan sonra 24 Ekim 2000 tarihli başka bir emir ile de 7 nci Kor. Muhabere Tabur Komutanlığı Komuta Muhabere İşletme Bölüğü emrinde görevlendirildiğini, sağlık problemleri bulunup Kıt'a Komutanlığı olmayan uygun kadrolarda görev yapması gerektiği yönünde sağlık raporu bulunmasına rağmen, bu rapor dikkate alınmayarak kıt'a hizmetinde görevlendirildiğini, bu görevlendirme işleminin hukuka aykırı bulunduğunu, esasen atamasının yapıldığı 7 nci Kor. MEBS. Şube Müdürlüğü emrinde görev yapması gerektiğini belirterek, 7 nci Kor. K.lığının 24 Ekim 2000 tarihli görevlendirme işleminin iptalini ve öncelikle yürütmenin durdurulmasını talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi, Dairemizin 1.5.2001 tarihli kararıyla, davalı idarenin savunması alındıktan sora yeniden gözden geçirilmek üzere kabul edilmiş; davalı idare savunması ve ekindeki belgelerin incelenmesi sonunda da, yine Dairemizin 10.7.2001 tarihli kararı ile yürütmenin durdurulması kararı kaldırılmıştır.
Dosyanın incelenmesinde; davacı astsubayın mevcut rahatsızlığı (hipertansiyon ve böbrek yetmezliği) nedeniyle GATA Sağlık Kurulunun 8.7.1998 tarih ve 115 sayılı raporu ile D/53 F.5 Sınıfının Kıt'a Komutanlığı olmayan uygun kadro görevlerinde görev yapar raporu verildiği ve KKK. lığının 14.5.1999 tarihli genel atamaları ile Kor.Kh.ve Kh, Grp.K.lığı emrinden (Adana), 7.Kor.MEBS.Ş.Md.lüğü emrine (Diyarbakır) atamasının yapıldığı, davacının bu görevine katılmasını hemen takiben V.Kor.K.lığının 25.8.1999 tarihli görevlendirme emri ile, ikinci bir emre kadar, 7.Kor.Merkez K.lığı emrinde görevlendirildiği, davacının burada bir yılı aşkın süre görev yaptıktan sonra, yine 7.Kor.K.lığının 24.10.2000 tarihli görevlendirme emri ile bu görevinden de alınarak 7.Kor.Mu.Tb.K.lığı emrinde görevlendirildiği ve 1.11,2000 tarihinde yeni görevine katıldığı, burada Kmt.Mu.İşl.Bl.K.lığı emrinde görevlendirildiği, davacının 20.2.2001 tarihli dilekçesi ile böbreklerinden rahatsız olması nedeniyle ve çalıştığı görev yerlerinin yoğunluğu itibariyle, KKK.lığınca atanmış olduğu görev yerinde çalışmak istediğini belirttiği, 7.Kor.K.lığının 18.3.2001 tarihli işlemiyle, davacının görevlendirildiği görev yerinin sağlık raporuna uygun olduğunun değerlendirildiğinin bildirildiği, davacının bu menfi işlemin iptali istemiyle 11.4.2001 tarihinde AYİM'de bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Davalı idare, davanın öncelikle süre yönünden reddi gerektiğini öne sürmüşse de; davacının gerçekte atandığı görev yeri dışındaki ilk ya da ikinci görevlendirmesini değil, 24.10.2000 tarihli ikinci görevlendirme (7.Kor. Mu.Tb.K.lığı) sonrasında devam eden bu görevi esnasında 20.2.2001 tarihli, atamalı olduğu kadroda çalışmak istediği yolundaki başvurusu üzerine tesis edilen 18.3.2001 tarihi olumsuz işlemin (atamalı olduğu görev yerinde çalışma isteminin uygun görülmediği yolundaki) iptali isteminde bulunması ve bu davasını da 11.4.2001 tarihinde ikame etmesi karşısında, davanın süresi içinde olduğu görülmekle, aksi yöndeki iddiaya iştirak edilmemiştir.
Başsavcılık Düşüncesinde, davacının 24.5.2001 tarihli 7.Kor. K.lığı emri ile, evvelce atamalı olduğu 7.Kor. MEBS. Şb. Md. lüğü emrinde görevlendirilmesi karşısında, davanın konusuz kaldığı öne sürülmüşse de; savunma ekinde gönderilen belgelerin incelenmesinde, 7.Kor, K.lığının 31.5.2001 tarihli yazısının 5 nci maddesinde, açıkça davacının bu son görevlendirmesinin AYİM. 1.D.nin verdiği Yürütmeyi Durdurma kararı ve bu karara atıfta bulunan KKK. lığının 15.5.2001 tarihli emri gereği olarak yapıldığı belirtildiğinden; yargı kararının icrası cümlesinden olan bu davranış biçiminin bir kabul ya da davanın konusuz kalması şeklinde nitelendirilmesine hukuken imkan bulunmaması nedeniyle, aksi yöndeki Düşünceye de itibar edilmemiştir.
Davanın esasına gelince:
926 sayılı TSK. Personel Kanununun 118 nci maddesinde sağlık durumunun subay ve astsubayların atanmalarında dikkate alınacak bir faktör olduğu belirtilmekte, aynı husus TSK.'ne Mensup Subay Ve Astsubayların Atanma Ve Yer Değiştirmeleri Hakkında Yönetmeliğin 3/e, 12/e, 36 ve 40 ncı maddelerinde de tekrarlanmaktadır. Yine Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin Subay Ve Astsubayların Sağlık Yeteneklerine Göre Görecekleri İşlemler başlıklı 31 nci maddesinin 5 nci fıkrasında, Sekel haline gelmiş olan hastalık ve arızaları için sınıflandırma çizelgelerinde (x) işareti bulunan subay ve astsubaylar hakkında, ilgili uzmanın gerekli gördüğü aralıklarla kontrol muayenesi yapılmak üzere, sağlık kurullarınca kendi sınıflarının Kuvvet Komutanlıkları Ve Jandarma Genel Komutanlığınca Yönergelerde belirlenecek Kıt'a Komutanlığı olmayan uygun kadro görev yerlerinde görev yapma kararı verilir... hükmü yer almaktadır. Anılan Yönetmelik hükmü uyarınca çıkartılan Hastalık, Arızaları Ve Organ Kaybı Sebebiyle Kıt'a Komutanlığı Olmayan Kadro Görev Yerlerinde İstihdam Edilecek Subay Ve Astsubaylara Ait Yönerge (KKY 160-l)"de de, bu tür görev yerleri tek tek sıralanmak suretiyle belirtilmiş bulunmaktadır.
Davacının aldığı 8.7.1998 tarihli GATA Sağlık Kurulu raporunda da Sınıfının Kıt'a Komutanlığı olmayan uygun kadro görevlerinde görev yapar denildiğinden; davacı, KKK. lığının 14.5.1999 tarihli genel atamaları ile anılan Yönergenin (KKY 160-1) o tarihte yürürlükte olan EK-II Muhabere Sınıfı (Astsubay) Kıt'a Komutanlığı Olmayan Personelin Görevlendirilebilecekleri Görev Yerleri arasında sayılan (Kor. K.lıkları Kh. MEBS. Ş.Md. lükleri V.Kor. Kh. MEBS. Ş.Md. lüğü emrine atandırılmıştır.
926 sayılı Kanunun 12 l/a; Atama Yönetmeliği'nin yukarıda sayılan sağlık durumu ile ilgili hükümlerinin yanı sıra 8/a, 12/g, 24/j-n; Subay Meslek Programlan Yönetmeliğinin 3/a-d, 6, 7, 14, 15, 30 ve 32; Astsubay Meslek İçi Eğitimi Yönetmeliği'nin 3, 4, 8, 11, 12, 13, 14, 22, 23, 24 ve 25 nci maddeleri birlikte dikkate alındığında; Atğm.-Alb. rütbesindeki subayların ve astsubayların atamalarının Kuvvet Komutanlıklarınca, onların mesleki gelişimleri, ihtiyaçları, rütbeleri, kıt'a hizmetleri, kendilerinin ve aile fertlerinin sağlık durumları ile diğer özel durumları gözetilerek yapıldığı ve bunun takibinin de yine Kuvvet Komutanlıklarına ait bir sorumluluk olduğu, bunun yanı sıra, subayın ya da astsubayın kendisi ve amirlerinin söz konusu atamada planlı gelişim esaslarının uygulanmasından sorumlu tutuldukları görülmektedir.
Şu halde, bir subayın ya da astsubayın yönetmelikte gösterilen zorlayıcı ve ivedi haller olmadıkça, atandırıldığı görev yerinin dışında çalıştırılması mümkün bulunmamaktadır. Aksi taktirde, kuvvet gelişim planlaması uygulanmamış olacak, bunun yanı sıra, Kuvvet Komutanlığına ait bulunan atama yetkisi de Komutanlığın bilgisi dışında, ast komutanlıkların eline geçmiş olacaktır. Esasen Kuvvet Komutanlıklarınca her yıl yayınlanan atama emirlerinde atama tekliflerinin Kuvvet Komutanlıklarına yazılı olarak iletilmesi (birlik içi intibak ataması dahil) gerektiği hususu açıkça yazılı bulunmaktadır. Ancak, zorlayıcı bir nedenin bulunması (örneğin hastalık, ölüm, izin, rapor, tutuklama, açığa alma vs. gibi hallerin mevcut olması) halinde, birlik komutanınca bir subaya ya da astsubaya ek görev şeklinde ve geçici bir süreye münhasır olmak kaydıyla, başka bir görev verilmesi mümkün olabilecektir. Birlikte çalışmakta olduğu kişinin çalışma biçimini beğenmeyen ve göreve ehil olmadığı kanaatini taşıyan bir amir, usulüne uygun şekilde ve gerekçeleriyle birlikte, bir subayın ya da astsubayın hangi görevde çalıştırılması gerektiği mütalaasını da ekleyerek, atamasının yapılmasını Kuvvet Komutanlığından isteyebilecektir. Ancak, mevzuatın öngördüğü bu usulün dışına çıkılarak, ast makamlarca bir subayın ya da astsubayın görev yerinin gelişigüzel değiştirilmesi, kalıcı ve sürekli şekilde başka görevlerde istihdamı hukuka aykırılıkla sakatlanmış olacaktır.
Esasen AYİM'nin yerleşik içtihatları da bu doğrultudadır. (AYİM.1.D.2.4.1991 tarih ve E.1990/1102, K.1991/919; AYİM. Drl. Krl.7.10.1993 tarih ve E.1992/27, K.1993/8; AYİM.1.D.9.2.1993 tarih ve E.1992/873, K.1993/85; AYİM.1.D.16.3.1999 tarih ve E.1998/549, K.1999/263; AYİM.1.D.10.10.2000 tarih ve E.2000/154, K.2000/901 sayılı kararlan)
Bu açıklama ışığında dava konusuna dönüldüğünde; davacının mevcut sağlık durumu nedeniyle KKK. lığının 1999 yılı genel atamaları ile atandığı görev yerine (T.Kor. MEBS. Ş.Md.lüğü emrine) katılır katılmaz, savunma ekinde gönderilen belgelerde temas edilen nedenlerle, 7.Kor.K.Ilgınca atamalı olduğu görev yerinin 25.8.1999 tarihli işlemle değiştirilerek 7.Kor.Mrk.K.lığı emrine görevlendirildiği, bir yıl geçtikten sonra yine 7.Kor.K.lığının 24.10.2000 tarihli ikinci bir görevlendirme emri ile bu görevden de alınarak 7.Kor.Mu.Tb.K.lığı emrinde görevlendirildiği, bu Tb.K.lığınca da Kmt.Mu.İşl.Bl.K.lığı emrine verildiği, son görevlendirildiği ve Kıt'a görevi olduğunda kuşku bulunmayan birlikte davacının sağlık şikayetlerinin artması karşısında, 20.2.2001 tarihli dilekçesiyle atamalı olduğu kadre görev yerinde çalışmak istediğini belirtip, bu yönde talepte bulunduğu, bu isteminin idarece uygun görülmediği ve görevlendirildiği görev yerinin sağlık raporuna uygun olduğunun değerlendirildiğinin belirtildiği, davacının atamaya yetkili makamın bilgisi ve onayı dışında değişik görev yerlerinde görevlendirilmesinin yukarıda temas edilen mevzuat hükümlerine aykırılığı bir yana, anılan Yönergenin (KKY 160-1) gerek görevlendirme tarihlerinde (25.8.1999 ve 24.10.2000) yürürlükte olan EK-II cetvelinde belirtilen Kıt'a Komutanlığı olmayan görev yerlerinden olmaması (fiilen Kıt'a Komutanlığı bulunması), gerekse de Yönergenin 8 MAYIS 2001 tarihli değişikliğiyle yürürlüğe giren Sınıfının Kıt'a Komutanlığı Olmayan Kadro Görev Yerlerinde Görevlendirilecek Astsubaylar İçin Tespit Edilen Görev Yerleri (Toplam 44 adet görev yeri) arasında bulunmaması karşısında, onun mevzuatla korunan sağlık durumunu dikkate almayan işlemler mesabesinde olduğu ve hukuka aykırılıkla sakatlandığı açıkça görülmektedir.
Davalı idarenin ast birimlerinden olan 7. Kor. K. lığınca, savunma ekinde gönderilen belgelerde belirtilen durum dikkate alınarak, davacının atamalı olduğu kadro görev yerinde görev yapmasında mahzur görülüyorsa, bu takdirde yapılması gerekli olan, atamaya yetkili makam olan KKK. lığına teklifte bulunulması ve anılan Yönergenin (KKY 160-1) ekindeki görev yerlerinden (20 ve 23 ncü sıralarda belirtilen ve Kıt'a Komutanlığı sayılmayan) birine davacının intibak atamasının yapılması teklifinde bulunulmasından ibaret bulunmakta iken; davacının garnizona katıldığı 25.8.1999 tarihinden, davanın açıldığı 11.4.2001 tarihine kadar bu lazımeye riayet edilmemesi suretiyle, davacının mevzuatla korunan sağlık durumunu dikkate almayan ve tam sağlam bir personel gibi kıt'a kadrolarında görevlendirmeleri hedefleyen işlemin kişi yararı-kamu yararı dengesini de gözetmediği ve amaç unsuru yönünden de sakatlandığı kanaatine ulaşılmıştır.
Bu durumda, davacı hakkındaki vaki atamalı olduğu görev yerinde çalıştırılması yolundaki istemin reddine dair işlemin, süreklilik arz eden mahiyette ve atamaya yetkili makamın tasvibi dışında kalan bir işlem mesabesinde olduğu, işlemde zaruret ve geçicilik unsurlarından söz edilemeyeceği gibi, hizmet gerekleri genel amacını aştığı ve sübjektif bir mahiyete dönüşerek, genel bir atama imiş gibi devamlılık niteliği kazandığında da kuşku bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, sebep ve amaç unsurları bakımından hukuka aykırı bulunan işlemin İPTALİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy