(3269 S. K. m. 5, 10, 12) (TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliği m. 6)
Davacı vekili, 26.3.2001 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde ve 12.7.2001 tarihli cevaba cevap layihasında özetle; davacının Gölcük Deniz Hastanesinden Sağlam raporu alarak 26.01.1995 tarihinde göreve başladığını, 6 yıl boyunca OHAL Bölgesinde bulunan Özel Amfibi Tabur K.lığı da dahil olmak üzere Amf.Tug.K.lığı emrinde başarılı hizmetlerde bulunduğunu, sözleşmesini yenilemek üzere müracaat ettiğini ve bugüne kadar yapılan uygulamanın aksine 28.04.2000 tarihli emir gereğince yeniden sağlık muayenesine tabi tutulduğunu, sevk edildiği İzmir 600 Yataklı Hava Hastanesi Baştabipliğinin raporu ile HBS Ağ Portörü teşhisi ile Durumu B-52, F3'e uyar. Askerliğe elverişli değildir. 28.04.2001 Uzman erbaş olamaz kararı verildiği, bu rapor üzerine Amf.P.Tug.K.lığının tarihli işlemiyle sözleşmesinin feshedildiğini, bunun hukuka aykırı olduğunu, zira davacının ilk sözleşmesini imzalarken sağlam raporu aldığını ve aradan geçen zaman içinde HBs Ağ Portörü rahatsızlığı geçirmediğini, dolayısıyla aldığı ilk raporla sözleşmesinin feshedilmesine neden olan son rapordaki sağlık durumunun aynı olduğunu, eksik bir sağlık kontrolü ile göreve kabul edilmiş olan davacının sağlık durumuna uygun bir görevde istihdam edilmesi ya da Uzman Erbaş Kanununun 10 ncu maddesindeki maluliyet haklarından istifade ettirilmesi gerektiğini, davacının söz konusu rahatsızlıkla 6 yıl boyunca eğitim düzeyi komando eşidi olan bir birlikte istihdam edilmesinin ağır bir hizmet kusuru olduğunu, davalı idarenin atama, sınıf değişikliği, malulen emeklilik gibi lehe imkanları hiç dikkate almayarak işlem tesis ettiğini, gençliğinin en verimli çağında askerlik mesleğine geçen birisinin yeni bir meslek edinebilme güçlüğü bulunduğunu, davacının işsiz kalmaktan kaynaklanan zararının söz konusu olduğunu, ayrıca bu işlem nedeniyle manevi ızdırap duyduğunu belirterek; davalı idarece tesis edilen sözleşmenin yenilenmemesi işleminin iptalini ve bu işlem nedeniyle uğranıldığı öne sürülen 13.000.000.000.TL maddi ve 5.000.000.000.TL manevi tazminatın hüküm altına alınmasını talep ve dava etmiştir.
Davalı idare iptali istenen işlemi sözleşme feshi olarak nitelemiş ve savunma ağırlıklı olarak bu yönde yapılmıştır. Oysa dava konusu sözleşme feshi değil, sözleşmenin uzatılmaması işleminin iptali istemidir ve sözleşme uzatılması/uzatılmaması ile sözleşme feshi halleri ilgili yönetmelikte ayrı ayrı düzenlenmiş ve farklı nedenlere dayandırılmış bulunmaktadır.
Uzman Erbaş Kanununun Hizmet Süresi başlıklı 5 nci maddesine göre, Uzman Erbaşlar 2 yıl süre ile sözleşme yaparak göreve başlarlar ve T.C.Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler. Bunlardan; istihdam edildikleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık nitelikleri uygun olanların müteakip sözleşmeleri 1 yıldan az, 5 yıldan fazla olmamak şartıyla azami 45 yaşına girdikleri yıla kadar uzatabilirler. Uzman Erbaş Yönetmeliğinin Sözleşmesi Uzatılmasında Uygulanacak Esaslar başlıklı 12 nci maddesine göre de Uzman Erbaşlar sözleşme süresinin bitiminde terhis edilirler. Bunlardan sözleşmesinin yenilenmesini isteyenlerin istekleri, müteakip sözleşme süreleri bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak kaydıyla aşağıdaki şartlar altında kabul edilir.
1) Taahhüt ettiği sürenin bitimine üç ay kala hizmet süresini uzatmak istediğine dair bir dilekçe ile müracaat etmiş olmak,
2) Almış oldukları son sicil notu, sicil tam notunun %60 ve daha yukarısında olmak,
3) Fiili kadroda münhal bulunmak,
4) İstihdam edildikleri/edilecekleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık niteliklerine sahip olmak... gerekmektedir.
Uzman Erbaş Kanununun 10 ncu maddesinde; Uzman erbaşların tedavi ve hava değişimi süresi 2 ayı geçenlerin Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlardan barışta ve savaşta görev esnasında veya görev dışında görevlerinden dolayı bir saldırıya veya kazaya uğrayan veya meslek hastalığına yakalananların, iyileşinceye karar ilişikleri kesilmez. İzinli sayılırlar. Sıhhi arızası devam edenler ve kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanlar hakkında T.C.Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır hükmü yer almaktadır.
TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin dava konusu bakımından önem taşıyan hükümleri ise şu şekildedir:
- İkinci Bölüm Madde 6: ...Askerliğe elverişli olanlar: Sağlık Yetenekleri bakımından hiçbir hastalık ve arızası bulunmayanlar ile hastalık ve arızaları, Hastalık Ve Arızalar Listesinin (A) dilimine girenlerdir.
Askerliğe Elverişli Olmayanlar: Hastalık ve arızaları, Hastalık Ve Arızalar Listesi'nin (B) ve (D) dilimlerine girenlerdir...
- Üçüncü Bölüm Madde 13, Bend 15: Komando: Tam sağlam olanlardan; kas ve iskelet sistemi iyi gelişmiş bulunanlar, çevik olanlar, yargılama ve kavrama yeteneği süratli bulunanlar, refleksleri kuvvetli olanlar, görme dereceleri düzeltmesiz tam olanlar arasından ve Sağlık Kurulundan geçirilmek kaydiyle seçilirler...
- Üçüncü Bölüm Madde 13, Bend 18: Uzman erbaş adaylarına istihdam edilecekleri; uzman erbaşlara ise, istihdam edildikleri sınıftaki erbaş ve erlerin sağlık niteliklerine göre işlem yapılır...
- Altıncı Bölüm Madde 45 (Deniz Kuvvetlerine Ayrılacak Yükümlülerin Sağlık Yetenekleri): Son yoklamada veya sağlık kurullarında Deniz Kuvvetlerine ayrılacak yükümlülerde aranacak ruh ve beden nitelikleri aşağıda belirtilmiştir...(1) Sağlamlar, hastalık ve arızaları Hastalık Ve Arızalar Listesinin (A) dilimlerine girenler...
- Altıncı Bölüm Madde 48, Bend 17 (Deniz Kuvvetlerindeki Sınıf Ve Branşlar): Deniz Piyadesi: Kara birliklerinde, amfibi birliklerde ve merasim kıtalarında görevlendirilecek olan bu erler, en az ilkokul mezunu ve boyları 175 cm.den kısa olmayanlar arasından; amfibi birliklerde görev alacaklar, ayrıca komando niteliği taşıyanlar arasından seçilir.
- Hastalık Ve Arızalar Listesi Madde 52, Fıkra B, Bend 3 (Enfeksiyon Hastalıkları): Altı aydan uzun sürdüğü serolojik olarak kanıtlanmış Hepatit B (Hbs Ağ ve Anti-HBC total ile) ve Hepatit C (Anti-HCV ve HCV RNA ile) virüs enfeksiyonları...
Açıklanan bu mevzuat hükümlerinin ışığında dava konusuna dönüldüğünde; davacının Deniz Piyade sınıfında uzman erbaş olmak üzere Mart 1994 tarihinde yapılan sınavlarda başarılı olduğu, muayene için sevk edildiği Ankara 800 Yt.Mevki Askeri Hastanesi Sağlık Kurulunca yapılan muayenesi sonunda düzenlenen 15.6.1994 tarih ve 8583 sayılı raporla herhangi bir rahatsızlığı saptanmadığından Sağlam teşhisiyle, Uzman erbaş olur kararı verildiği, Foça Noterliğince yapılan 25.1.1995 tarihli ve iki yıl süreli Taahhütname ile uzman erbaş statüsüne girdiği ve Amfibi Deniz Piyade Tugay Komutanlığı (Foça-İZMİR) emrinde 26.1.1995 tarihinden itibaren göreve başladığı, daha sonra birer yıllık sözleşmelerle statüsünün sürdürüldüğü, ancak Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin yukarıda temas edilen 12/4 maddesi hükmüne karşın, sözleşme yenileme tarihlerinden önce herhangi bir Sağlık Kurulu muayenesine sevk edilmediği, Türk Silahlı Kuvvetleri çapında uygulama birliğini sağlamaya yönelik prensip emirleri doğrultusunda, son sağlık durumunun saptanması amacıyla Komutanlığınca 17.11.2000 tarihinde muayene için 600 Yataklı İzmir Hava Hastanesine sevk edildiği, bu hastane Sağlık Kurulunca yapılan muayene ve kontrolleri sonunda düzenlenen 6.12.2000 tarih ve 665 sayılı raporda HBs Ağ Portörü teşhisiyle, 1.B/52 F-3'e uyar 2.Askerliğe elverişli değildir, uzman erbaş olamaz kararı verildiği, bu rapor üzerine hemen işlem tesisi yoluna gidilmeyerek 25.1.2001 tarihi itibariyle dolan sözleşmesinin yenilenmediği ve müstahak olduğu tüm özlük haklarının idarece davacıya ödendiği, bu tarih (25.1.2001) itibariyle terhis edilerek TSK.ile ilişiğinin kesildiği, özlük dosyasında sağlıkla ilgili başkaca bir bilgi ya da belge bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Davacı vekili, müvekkilinin uzman erbaş statüsüne girişinde de aynı durumda olduğunu, dolayısıyla 7 yıl sonra aynı sağlık nedeniyle statüsüne son verilmesinin hukuka aykırı olduğunu öne sürmüşse de; bu iddianın somut tıbbi gerçeklerle bağdaşmadığı ortadadır. Yukarıda da mevzuat ve olgu bölümünde işaret edildiği üzere, davacının statüye girerken tam sağlam ya da Hastalık Ve Arızalar Listesinde (A) dilimine giren bir rahatsızlığının bulunması vazgeçilmez bir koşuldur. Nitekim hakkında düzenlenen 15.6.1994 tarihli raporda da Sağlam teşhisi konulmuş (iddianın aksine o tarihte Hepatit-B ile ilgili hiçbir bulguya rastlanmamış) ve bu nedenle de Deniz Piyade sınıfında uzman erbaş olarak istihdam edilmiştir. Anılan Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin Altıncı Bölüm 48 nci Madde 17 nci bendinde 30.1.1997 tarihinde yapılan değişiklikle, evvelce aranmamakla beraber, Amfibi birliklerde görev alacak deniz piyadelerde, ayrıca komando niteliğini haiz olma koşulu öngörülmüştür. Bu nedenle davacının, bu tarihten sonraki sözleşme yenilemelerinde öngörülen bu sağlık yeteneğini taşıması gerektiği kuşkusuzdur. 25.1.2001 tarihinde sona erecek sözleşme süresinin bitiminden önce yapılan sağlık muayenesinde durumunun (B) dilimine girdiği (md.52-B/3) saptandığından, anılan Yönergenin sayılan hükümleri uyarınca mevcut sınıfında istihdam edilebilmesi imkanı fiilen ortadan kalkmıştır. Saptanan mevcut rahatsızlığının ne zaman meydana geldiğinin saptanması ise daha konusu bakımından önem taşımayan tıbbi bir tesbitten öteye gitmeyecektir. Ancak, en azından statüye girdiği 25.1.1995 tarihinden önce bu rahatsızlığının bulunmadığı yolunda tıbbi bir tespit (15.6.1994 tarihli rapor) mevcut bulunmaktadır. Bu bakımdan, yukarıda sayılan mevzuat hükümlerini uygulamaktan başka bir şey yapmayan ve bağlı yetkisi gereği statüyü devam ettirmeyen (sözleşmeyi yenilemeyen) idarenin tesis ettiği işlemde hukuka aykırı hiçbir yön görülmemiştir.
Öte yandan, uzman erbaşların sınıf ve branşları ile ilgili sağlık yeteneklerini kaybetmeleri halinde sınıflarının değiştirilmesini öngören bir düzenlemenin mevcut bulunmaması karşısında, aksi yöndeki iddialara da itibar edilememiştir. Keza, ortada 3269 sayılı Kanunun 10 ncu maddesi kapsamında görevden kaynaklanan ya da görevin yol açtığı bir rahatsızlığın da bulunmaması karşısında, istihdama bu yönden de devam ettirilebilmesi imkanından söz edilemeyeceği açıktır.
Davanın ikinci kısmı olan maddi ve manevi tazminat talebine gelince; bilindiği üzere, hukukumuzda idarenin sorumluluğu ilkesi Anayasanın 125/7 nci maddesinde yer almıştır. Bu hükme göre, İdare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu suretle idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği belirtilmemiş, bu meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluluğu, hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. Ancak ister hizmet kusuru isterse kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılsın genel olarak idarenin tazmin borcunun doğabilmesi için bir zararın mevcudiyeti, zararı doğuran işlem veya eylemin idareye yüklenebilir nitelikte olması ve zararlı sonuçla idari işlem veya eylem arasında uygun bir illiyet bağının bulunması ve bu şartların birlikte tahakkuku gerekmektedir. Bu şartlardan birinin yokluğu, davalının sorumluluğunu ortadan kaldırır. Bu nedenle ortada bir zarar yoksa veya meydana gelen zararın idari işlem veya idari eylemle bir ilgisi bulunmuyorsa veya idari faaliyet zararın gerçek nedenini teşkil etmiyorsa, arada uygun illiyet bağı mevcut değilse, idarenin tazmin sorumluluğu ortadan kalkmaktadır.
Bu genel açıklama ışığında, tazminat istemine konu idari işleme bakıldığında; sözleşmenin yenilenmemesi işleminde herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, dolayısıyla idarenin bir hizmet kusurunun söz konusu edilemeyeceği, statüye son verilme nedeni olan rahatsızlığın statüye girişte mevcut olduğuna ilişkin beyanların, mevcut 15.6.1994 tarihli Sağlık Kurulu raporundaki açıklık karşısında, soyut ve mücerret bir iddia mesabesinde olduğu, ayrıca bu rahatsızlığın ifa edilen görevin sebep ve tesiriyle ortaya çıktığı konusunda da hiçbir bulgu, bilgi ve belgenin bulunmadığı, keza sorumluluk hukuku prensipleri çerçevesinde ortada bir kusursuz sorumluluk halinin varlığından da söz edilemeyeceği, tüm bu saptamalar ışığında davacının maddi ve manevi zarar taleplerinin hukuki dayanaktan yoksun düştüğü sonuç ve kanaatine ulaşılmış ve reddi yoluna gidilmiştir.
Açıklanan nedenlerle; görev yaptığı kadro, sınıf ve branşının gerekli kıldığı sağlık yeteneğini son tıbbi saptama anında taşımadığı anlaşılan davacının uzman erbaş sözleşmesinin yenilenmemesi işleminde hukuka aykırı herhangi bir yön görülmediğinden, bu işlemin iptaline ve bu işlem nedeniyle maddi-manevi tazminat istemine yönelik, yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy