(926 S. K. m. 65)
Davacı, 16.3.2001 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Tunceli-Hozat Jandarma Komando Tabur Komutanı olarak görev yapmakta iken 11.06.1995 günü meydana gelen bir olay ile ilgili olarak Elazığ S.Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığının 15.12.1995 tarih ve 1995/1010-902 Sayılı iddianamesi ile Görevi İhmal suçundan hakkında dava açıldığını ve 13.05.1996 tarihinde Askeri Mahkemece tutuklandığını, tutukluluk kararma yaptığı itirazın incelemeye yetkili askeri mahkemece kabul edilmesi üzerine 23.05.1996 tarihinde tutuklama kararının kaldırıldığı ve tahliye olduğunu, yargılama sonrasında verilen mahkumiyet kararının Askeri Yargıtay tarafından bozulduğunu, askeri mahkemenin direnme kararının da Askeri Yargıtay Daireler Kurulunca bozulduğunu, bunun üzerine 8 nci Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 27.06.2000 tarih ve 2000/1196-532 Sayılı kararı ile müsnet suçtan beraat ettiğini ve bu kararın 14.09.2000 tarihinde kesinleştiğini, bunun üzerine J.Gn.K.lığı tarafından kararın kesinleştiği tarihten itibaren yarbaylık rütbesine yükseltildiğini ve yarbaylığa nasıp tarihinin emsallerinin nasıp tarihi olan 30.08.1997 tarihi olarak düzeltildiğini, ancak Personel Kanununun 33 ncü maddesi gereğince tutuklandığı 13.05.1996 tarihi ile kararın kesinleştiği 14.09.2000 tarihi arasındaki maaş farklarının ödenmeyeceğine karar verildiğini, emsallerinin 30.08.2000 tarihi itibariyle albay rütbesine terfi ettirilmesine rağmen, kendisinin yarbaylık rütbesinde 2/3 oranında sicil almamasından dolayı albay rütbesine terfi ettirilmediğini, halbuki Personel Kanununun 33 ncü maddesine göre rütbesinin emsallerine eş duruma getirilmesinin gerektiğini, kendi durumunun Subay Sicil Yönetmeliğinin 3X)/l-h ve 72 nci maddesi hükmüne benzerlik arz ettiğini, beraat ettiği göz önüne alındığında yargılamanın uzun sürmesinde ve yarbaylığa zamanında terfi edememesinde herhangi bir kusuru bulunmadığını, bu nedenle binbaşı rütbesinde aldığı sicillerin yarbaylık rütbesinde alınmış siciller olarak kabulünün gerektiğini, tutuklama kararının itiraz üzerine kaldırıldığı göz önüne alındığında aslında kademe ilerlemesi yapılmamasına dayanak olabilecek bir tutuklamanın da mevcut olmadığını, tutuklu kaldığı süre dışında bilfiil görevde bulunmasına ve beraat etmesine rağmen bu süre zarfında eksik ödenen özlük haklarının kendine ödenmemesinin eşitlik ilkesine aykırı olduğunu beyan ederek; emsalleri ile birlikte albay rütbesine yükseltilmeme işleminin iptalini ve 13.05.1996-14.09.2000 tarihleri arasında eksik ödenen özlük haklarının ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dosyanın incelenmesinde; 1976 neş'etli subay olan davacının emsalleriyle birlikte 30.8.1991 tarihinde Binbaşı rütbesine terfi ettiği, Tunceli-Hozat J.Komd.Tb.K.olarak görev yapmaktayken 11.6.1995 günü arazide davacının birliğine mensup bir kısım personelin bulunduğu mevzilere gece yarısı bölücü örgüt mensuplarının vaki silahlı baskını sonucu bir astsubay ile 17 erbaş ve erin şehit düştüğü, bir erin yaralandığı, bir erin teröristlerce kaçırıldığı, ayrıca bir kısım silah ve teçhizatın teröristlerce gasbedilerek götürüldüğü, olayla ilgili olarak yapılan hazırlık soruşturması sonunda S.Kor.K.lığı Askeri Savcılığının 15.12.1995 tarih ve E. 1995/1010, K. 1995/902 Sayılı iddianamesi ile davacı hakkında memuriyet görevini ihmal suçundan kamu davası açıldığı, davacının bu suçtan S.Kor.K.lığı Askeri Mahkemesince 13.5.1996 tarihinde tutuklandığı, bu karara vaki itirazı üzerine itirazı inceleyen Askeri Mahkemece itiraz haklı görülerek davacının 23.5.1996 tarihli kararla tutukluluğunun kaldırıldığı, davacı hakkındaki yargılama devam etmekteyken 30.8.1997 tarihinde emsalleri subayların yarbaylığa terfi ettiği, davacı hakkında ise herhangi bir terfi işlemi yapılmadığı, S.Kor.As.Mahkemesinin 30.12.1997 tarih ve E. 1997/184, K.1997/1050 Sayılı kararı ile davacının memuriyet görevini ihmal suçu sabit görülerek, neticelen 2 yıl 1 ay hapis ve 1 yıl 14 gün memuriyetten mahrumiyet cezası ile ihracına karar verildiği, vaki temyiz üzerine Askeri Yargıtay 5. Dairesinin 23.12.1998 tarih ve E.1998/809, K.1998/819 Sayılı ilamı ile hükmün eksik soruşturma nedeniyle bozulduğu, S.Kor.As.Mahkemesinin 18.5.1999 tarih ve E. 1999/587, K. 1999/231 Sayılı kararı ile Askeri Yargıtay bozma ilamına uyulmayarak eski mahkumiyet hükmünde direnildiği, vaki temyiz üzerine Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 2.3.2000 tarih ve E.2000/58, K.2000/57 Sayılı ilamı ile davacının olaydaki kusur ve ihmalinin komuta zaafı ve takdir hatası kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ve görevi ihmal kastının bulunmadığı, aksine görevini yapmak kastıyla hareket ettiği belirtilerek, mahkumiyet kararının sübut noktasından bozulduğu, S.Kor.K/lığı Askeri Mahkemesinin 27.6.2000 tarih ve E.2000/1196, K.2000/352 Sayılı kararı ile bu ilama uyularak davacının beraatına karar verildiği ve hükmün davacı yönünden 14.9.2000 .......... tarihinde kesinleştiği, bu arada davacının emsallerinin 30.8.2000 tarihinde albaylığa terfi ettiği, bu karar üzerine J.Gn.K.lığının 25.12.2000 tarihli işlemi ile davacının 14.9.2000 tarihinden geçerli olarak yarbaylığa terfi ettirildiği ve yarbaylık nasıp tarihi olarak 30.8.1997 tarihinin esas alındığı, J.Gn.K.lığının 11.1.2000 tarihli işlemiyle bu durumun davacıya bildirildiği ve yazının ekine davacının 1 nci derecenin 4 ncü kademesine intibak ettirildiğine dair kademe ilerlemesi onay çizelgesinin konulduğu ve bu çizelge altına NOT: 926 Sayılı Personel Kanununun 33 ncü maddesi gereğince kararın kesinleşme tarihi olan 14.9.2000 tarihinden önceki maaş farkları ödenmeyecektir. şerhinin düşüldüğü, davacının emsalleri gibi 30.8.2000 tarihinden geçerli olarak albaylığa terfi ettirilmeme işlemi ile bu nedenle uğradığı maddi zararların hükmen tazmini istemiyle 16.3.2001 tarihinde AYİM'de bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
926 sayıl TSK. Personel Kanununun Açığa çıkarılan, tutuklanan veya firar ve izin tecavüzünde bulunan, cezası infaz edilmekte olan subaylar hakkında yapılacak işlem başlıklı 65 nci maddesinin (e) fıkrası Terfi sırasına girenlerden;
1- Açıkta bulunanların,
2- ...
3- Tutuklu bulunan ya da tahliye edilmekle beraber kovuşturma veya duruşması devam eden veya hakkında verilen hüküm henüz kesinleşmemiş bulunanların,
4- ...
Terfileri ve kademe ilerlemeleri yapılmaz.
Bu gibilerin terfi ve kademe ilerlemesi işlemlerinin ne şekilde yapılacağı Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir... hükmünü amir bulunmaktadır.
Davacının tutuklandığı tarihte yürürlükte olan 1972 tarihli (halen mülga) Subay Sicil Yönetmeliğinin 67 nci maddesinin (b) fıkrasının (1) nci bendinde de Tutuklu bulunan ya da tahliye edilmekle beraber kovuşturması ve duruşması devam eden veya haklarında verilen hüküm henüz kesinleşmemiş bulunanların terfileri yapılmaz. Yapılmış olanlar iptal edilir. hükmü yer almaktadır.
Davacı subay hakkında da, 13.5.1996 tarihinde tutuklanması nedeniyle, davalı idarece yukarıdaki mevzuat hükümlerinin uygulandığı ve davacı emsalleriyle birlikte 30.8.1997 tarihinde yarbaylık terfi sırasında olmasına rağmen, durumu tahliye edilmekle beraber duruşması devam eden bir subay şeklinde değerlendirilerek terfiinin yapılmadığı maddi bir vakıadır. Aynı kabul nedeniyle de, idarece, 926 Sayılı Kanunun 33/2, 30, 34 ve 38; 1998 tarihli Subay Sicil Yönetmeliğinin 37, 39, 40, 41 ve 60 (1972 tarihli mülga Yönetmeliğin paralel düzenleme öngören maddeleri ise 67 ve EK-4,maddelerdir.) maddeleri dikkate alınarak; davacı yargılama sonucu beraat etmesine karşın, emsalleri subayların rütbesine (albay) değil, yarbay rütbesine terfi ettirilmiştir. Davacı tutuklanmasına karşın, sonradan gerçekten tahliye edilmek suretiyle bu tutukluluğu son bulsaydı, davalı idarenin tesis ettiği işlemin tamamen hukuka uygun düşeceğinde kuşku bulunmayacaktı. Nitekim, Dairemizin bu konudaki tüm istikrarlı kararlarında, uzun süren yargılama prosedürü nedeniyle, tutuklanan ya da açığa alınan ve bu nedenle emsalleriyle birlikte rütbe terfii yapamayan subay ve astsubayların sonradan beraat etmeleri, davalarının düşmesi vb. hallerde dahi bir anda emsallerinin bulunduğu rütbeye terfi edemeyecekleri, ancak son hükmün kesinleşme tarihi itibariyle yükselecekleri rütbe ve takibeden rütbeler için mevzuatta öngörülen oranda sicil almaları ve o rütbelerin rütbe terfi koşullarını gerçekleştirmeleri, bir kelimeyle her rütbede denenip, liyakatlarının saptanması sonrasında düzenli terfileri yapılmak suretiyle emsallerine ileride yetişebilecekleri ifade edilmiştir. Yine aynı kararlarımızda, bulunulan son rütbede tutukluluk ya da açık hali nedeniyle rütbe terfii yapamamasından doğan fazla bekleme süresi zarfında verilen sicillerin, beraat kararı sonrası yapılan rütbe terfii sonrası, yeni ihraz edilen rütbede geçmiş olarak değerlendirilmesine imkan olmadığına da işaret edilmiştir. (AYİM.1.D.nin 15.6.1999 tarih ve E.1999/264, K.1999/670; 21.9.1999 tarih ve E.1999/58, K. 1999/823 Sayılı kararlan.)
Ne var ki davacının durumunun bu konumda olmadığı görülmektedir. Çünkü davacı 13.5.1996 tarihinde Askeri Mahkemece tutuklanmakla beraber, bu tutuklama kararına vaki itirazı üzerine, itirazı incelemeye yetkili bir başka Askeri Mahkemece itiraz kabul edilerek, tutukluğu kaldırılmıştır. Diğer bir deyişle, tutuklandığı suçtan kanunun öngördüğü manada tahliye edilmemiş"; tutukluluk hali hiç vaki olmamış duruma girmiştir.
Ceza Muhakemesi Hukukuna özgü bir müessese olan itiraz konusunda öğretide serdedilen bilimsel görüşler de, Mahkememizin bu kabulünü pekiştirmektedir:
- ...İtiraz mercileri, itirazı varit görürlerse, itiraz olunan kararı kaldırıp yerine yeni bir karar verirler, yani ıslah ederler... Yargılama makamı, adi olsun, acele olsun, itirazı varit görürse, aykırı kararı ıslah eder, yani itiraz konusu kararı kaldırmakla kalmaz, o kararın hallettiği meseleyi de çözer... (Prof. Dr. Nurullah KUNTER, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 8.Bası, İstanbul 1998, s.489 ve 953.)
- ...Tutuklama kararına itiraz üzerine, itirazı yargılama makamı bu itirazı yerinde bulursa, tutuklama kararını ortadan kaldırır ve sanık salıverilir. İtiraz üzerine verilen kararlar kesin olduğu için, artık sanık yeni bir tutuklama nedeni olmadıkça tutuklanamaz... (Prof. Dr. Öztekin TOSUN, Türk Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri, C.I, İstanbul 1984, s.865-866.)
- ...İtiraz, tutuklama kararındaki hukuka aykırılığı tartışma olanağını yaratan bir yasa yoludur. Her yasa yolunda olduğu gibi, verilmiş olan kararların hukuka uygunluğunun denetlenmesi amaçlanır...İtiraz incelemesi, kararın hem maddi ve hem de hukuki yönden ele alınmasını ve bunun hukuka uygunluğunun denetlenmesini gerektirir. İtirazı reddettiğinde, kararda hukuka aykırılık bulunmadığı; itiraz kabul edildiğinde, kararın hukuka aykırı olduğu anlaşılmış olur.
İtirazı kabul eden inceleme makamı, itiraz konusu olan sorun hakkında da karar verir. Örneğin, sanığın tutuklanması kararına itiraz edilip bu haklı bulunduğunda, itiraz makamı sanığın salıverilmesini kararında belirtir... (Prof. Dr. Erdener YURTCAN, Ceza Yargılaması Hukuku, İstanbul 1986, s.272 ve 369.)
Yukarıda temas edilen bilimsel incelemelerden de açıkça görüleceği üzere, tutuklama kararına vaki itiraz sonucu, itirazı inceleyen mahkemece bu itiraz haklı bulunduğunda, ilk mahkemenin verdiği tutuklama kararı hukuki temelini yitirecek ve ortadan kaldırılan bu kararın doğal sonucu olarak da sanık hukuken hiç tutuklanmamış bir konuma girmiş olacaktır. Daha açık bir ifadeyle, itiraz sonucu sanığın tutukluluk haline son verilmesi bir tahliye değildir. Tahliye, yetkili mahkemece, tutukluluk nedenlerinin ortadan kalkması, suç vasfının değişmesi, delil durumu vb. nedenlerle sanığın tutukluluk haline son verilmesi durumudur.
Yani, 926 Sayılı Kanunun 65/e-3 maddesinde belirtilen ...tahliye edilmekle beraber... cümlesindeki kastedilen tahliye hali, ancak bu durumlara münhasırdır. Oysa, yukarıda temas edildiği üzere, davacı tahliye edilmemiş; tutuklama kararına yaptığı itiraz üzerine hakkındaki bu tutuklama kararı ortadan kaldırılmış, bu nedenle de tutukluluk haline son verilerek salıverilmiştir.
Bu somut saptamanın doğal sonucu olarak da, davalı idarece, davacının durumunun 926 Sayılı Kanunun 65/e-3 ve o tarihte yürürlükte olan 1972 tarihli Subay Sicil Yönetmeliğinin 67/b-l maddeleri kapsamına girmediği gözetilmeli ve terfiine başkaca bir engel de yoksa ve diğer terfi koşullarını sağlıyorsa, 30.8.1997 tarihinde emsalleriyle birlikte yarbaylığa ve 30.8.2000 tarihinde de albaylığa terfii yapılmalıydı. Oysa davalı idarenin, anılan mevzuat hükümlerindeki Tahliye sözcüğünü yanlış yorumlaması sonucu, gerçekte bir terfi engeli olmamasına karşın, davacı hakkındaki yargılama sonucunu beklemek suretiyle, hatalı bir uygulama sonucu davacının binbaşı rütbesinde üç yıl fazladan beklemesine, bunun neticesinde de beraat kararının kesinleştiği 14.9.2000 tarihinden geçerli olarak yarbay rütbesine terfiini yapmak suretiyle, 30/8.2000 tarihinde Albaylığa yükselen emsallerinden geri durumda bıraktığı açıkça gözlenmektedir.
Yukarıda temas edilen içtihatlarımıza konu olaylarla dava konusu arasında bir benzerlik olmadığından ve öğretide genel kabul gördüğü üzere idari yargı organı her şeyden önce bir hakkaniyet ve içtihat mahkemesi fonksiyonunu haiz olup, olayına özgü olarak hukuk yaratma ve hakkaniyet denetimi yapma, bu suretle önüne gelen uyuşmazlıkta somut bir norm bulamaması durumunda hukukun genel ilkelerinden de yararlanmak suretiyle içtihat yaratarak çözüm getirme yetkisine de sahip olduğundan; davacının son rütbesinde aldığı üç sicilin bir üst rütbede (yarbaylıkta) geçmiş sayılması ve diğer albaylık terfi koşullarını da taşıyorsa, 30.8.2000 tarihinden geçerli olarak albay rütbesine terfiinin hakkaniyet ve nesafet ilkelerine uygun düşeceği kanaatine ulaşılmış ve aksi yöndeki idari işlemin iptali yoluna gidilmiştir. Esasen Dairemizin hakkaniyet denetimi yaptığı Sayılı davada da benzer şekilde hüküm tesis edilmiştir. (AYİM.1.D.nin 25.1.2000 tarih ve E.1999/629, K.2000/70; 16.5.2000 tarih ve E.1999/1092, K.2000/572; 27.2.2001 tarih ve E.2000/928, K.2001/253 Sayılı kararlan)
Yeri gelmişken hemen işaret etmek gerekir ki, esasen Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz şeklinde ifadesini bulan Anayasa'nın 36 ncı maddesinin açık ve amir hükmü de, Dairemizin bu kabulünü destekler üst hukuk normu niteliğindedir ve nev'i şahsına münhasır olayın özelliği ile hukuka aykırı işlemin uzunca süre uygulanmak suretiyle davacının uğradığı mağduriyetin ağırlığı karşısında, Kurulumuzun vardığı sonucun adalet ilkelerine de uygun olduğu değerlendirilmiştir.
Dairemizin bu kabulünün doğal sonucu olarak, davacının 30.8.1997 tarihinden itibaren rütbe terfii yapamamasından doğan tüm özlük haklarının farklarının da idarece tazmini yoluna gidilmiştir.
Açıklanan nedenlerle; davacının diğer terfi koşullarını da haiz olmak şartıyla, 30.8.2000 tarihi itibariyle albaylığa terfi ettirilmemesi işlemi sebep ve özellikle amaç unsurları yönünden hukuka aykırı görüldüğünden; işlemin İPTALİNE,
Davacıya bu nedenle 30.8.1997 tarihinden itibaren eksik ödenen tüm özlük hakları farklarının hükmen TAZMİNİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy